[摘要] 刑法理论上产生过很多学派，但基本的学派是古典学派（也称旧派）和实证学派（也称新派、近代学派），前者可分为前期旧派与后期旧派，后者包括刑事人类学派与刑事古典学派。本文先分别阐述古典学派与实证学派的基本观点和优、缺点，然后对两个学派进行比较，分析二者在八个主要方面的观点对立。
[关键词] 古典学派 实证学派 优劣 争论
一、古典学派
（一）古典学派的基本观点
由于时代和个人情况的不同，古典学派的学者所主张的内容颇有差异，但如下的基本观点，可以说大致相同：
1、刑罚是与犯罪保持均衡的报应（报应刑论）。在这个意义上，可出刑罚必须是警戒社会上一般人预防犯罪（一般预防主义）。
2、应被处罚的是行为（行为主义），承认犯罪行为的现实的意义（犯罪现实说），必须重视其客观的意义（客观主义）。
3、人有自由意思（自由意思论、非决定论），因为是基于自由意思而实施违法行为，所以能够追究作为道义的非难的刑事责任（道义的责任论）。
（二）前期古典学派的优劣
前期古典学派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，他们的刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建法，代表人物有贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、泷川幸辰等。前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义责任、报应刑、一般预防。
1、缺陷
前期古典学派的理论，诚然有它的历史局限性，因而确实存在一些缺陷：他们提出的作为刑罚权根据的社会契约说是不符合历史事实的，所谓意思自由论则是唯心主义的，对犯罪分子判处刑罚只考虑犯罪行为是片面的，报应刑论不考虑刑罚的目的，是古代同态复仇刑罚的思维再现，一般预防论忽视特殊预防也失之于片面性。
2、优点
我们应当看到前期古典学派的刑法理论在历史上起了巨大进步作用，他们的许多理论至今仍然具有重要意义：他们提出的社会契约论虽然不符合历史事实，但却是对封建神学法律观的否定。罪刑法定主义、罪责性相适应原则、刑罚人道主义，是对封建刑法的罪刑擅断主义、刑罚惨无人道的扬弃，为法治国家刑法的发展指明了方向；他们反对给罪犯施以过多的痛苦，反映了广大人民的意愿；这三项原则以后形成近代刑法的基本原则，为近代世界各国制定刑法典时所采纳。个人责任原则反对封建刑法的株连无辜，限制了刑罚惩罚的范围，表现了刑法的时代进步。意志自由论虽然不科学，但也有其合理的因素，因为它承认人的主观能动性，只是未在有定论的前提下论述。他们提出的死刑反对论和和死刑赞成论，引起死刑存废之争，不仅影响许多国家的刑事立法中死刑的存废，同时也一直影响着刑法学界关于死刑存废的争论。
（三）后期古典学派的优劣
后期古典学派为了捍卫古典学派的理论，与后述的实证学派进行了激烈争论。后期古典学派具有明显的国家主义、权威主义的倾向，但也有自由主义的一面，如要求刑罚与责任相适应，提倡形式的犯罪论等。后期古典学派的代表人物有宾丁、贝林、毕克迈耶、迈耶等，他们的观点有正确的一面，也存在不少缺陷：
1、缺陷
他们以意思自由论批判意思决定论，诚然，人有相对的意思自由，但绝对的意思自由是不存在的。他们以客观主义批判主观主义，其实犯罪是主客观因素的统一，强调犯罪的客观事实是必要的，但不考虑行为人的人身危险性则是片面的。
他们以报应刑论批判目的刑论，不可否认对犯罪行为可出相应的刑罚，确有报应的意义，但刑罚具有一定得目的则是不能否定的，实际上任何社会的统治者适用刑罚，都不是单纯出于报应；后期古典学派的多数学者片面强调报应，五是刑罚的目的显然是不妥当的。
2、优点
他们提出的规范论和构成要件论，则是对近代刑法理论的发展；迈耶的“分配理论”，一方面坚持刑罚的报应本质，同时不排斥刑法的预防目的，表现力刑法理论向综合主义发展的倾向，这些都是应当肯定的。
（四）前期古典学派与后期古典学派的差异
二者有许多共同点，如都承认自由意志，都主张对基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相当的报应刑。但二者也存在不少差异：
1、前期古典学派严格区分法与伦理，而后期古典学派将法与伦理同等看待。
2、前期古典学派所说的自由意志，是指对利害进行合理考虑，并据此实施行为的能力，而后期古典学派所说的自由意志是一种形而上学的、没有原因的自由意志。
3、前期古典学派所讲的报应是以一般预防为目的的心理强制，而后期古典学派所说的报应则带有强烈的绝对报应、赎罪的报应的色彩。
总之，古典学派的刑法理论虽然有它的不足，但他是代表资本主义上升时期自由资产阶级向封建专制刑法制度的批判，开创了作为法学部门之一的近代刑法学，为许多国家制定现代刑事法律提供了理论基础。因此，许多人认为，对刑事古典学派的刑法理论，从总体上应当给予高度肯定评价。
二、实证学派
（一）实证学派的基本观点
始于龙布罗梭，由李斯特集大成的近代学派的基本观点，可以概括如下：
1、刑罚不是报应，是教育（教育刑主义），以教育、改善有社会危险性的人复归社会为目的（目的刑主义）。用这样的刑罚，犯人被教育、改善，他将来就不再犯罪。刑罚是这样，而预防各个犯人再犯罪（特别预防主义）是为了防卫社会避免犯罪（社会防卫主义）。
2、应受处罚的不是行为，而是行为人（李斯特的名言）。行为人独自的危险性、反社会的性格是处罚的根据（行为人主义、主观主义），犯罪行为不过是那样的危险性、反社会性格的征表（征表说）。
3、人没有自由意思（意思决定论），犯罪是由行为人的性格和环境所生的必然现象（决定论），基于犯罪行为的社会危险性被征表出来的人，因为其社会的危险性，所以必须受社会防卫处分（社会的责任论）。
（二）实证学派的优劣
实证学派的观点在前苏联学者中过去受到较多的批评，但现在看来这是值得研究的；我们认为对近代学派也应当实事求是地予以评价。
龙布罗梭的生来犯罪人论和犯罪定型说，确实是不科学的，它甚至遭到同一学派的人们的批评；但他从抽象地对犯罪的研究转向现实地对犯罪人的研究，则是应当肯定的。
二元的或三元的犯罪原因论，承认犯罪的社会原因，虽然只限于列举一些不良社会现象如娼妓、酗酒、贫困、失业等，而未能触及资本主义社会犯罪的根本原因――资本主义剥削制度，但它揭示犯罪的社会原因，无疑也是一个进步。
他们的有定论的观点完全否定意志自由，看不见人的能动作用，是机械唯物注意的、不符合实际的；但承认人的意思受存在的影响则是正确的。
他们的主卦主义理论忽视犯罪行为，一味强调犯罪人是不科学的，并且给反动统治者破坏性发的保护机能和保障机能以理论根据；但它强调不同犯罪人主观恶性的差异以及由此得出的刑罚个别化理论，都是值得肯定的。
他们提倡目的性，只强调特别预防，而否定一般预防，自然失之于片面；但兵器报应刑主义，强调犯罪人的复归社会，应当说是历史的进步。
总之，实证学派的刑法理论，虽然有其严重的缺点，但它在刑法发展中的作用是不可低估的，可以说没有实证学派的刑法理论，也就没有近代刑法的各种制度。日本学者正田满三郎在评价实证学派的功绩时指出：“但是另一方面，如下的功绩也不能忽视，即由于认为以特别预防为中心改善犯人是刑罚最重要的使命，如何执行刑罚的问题就成为值得关心的重大事情。在此不定期刑或累进处遇等新的行刑制度被引进，教育刑思想被展开，进而还可以列举短期自由刑的限制、缓刑执行制度、缓刑宣告制度、少年犯或累犯的特殊处遇、保安处分、缓起诉制度等功绩。”我认为，这种评价是符合实际的。
三、对两个学派争论的概括
实证学派的学者对古典学派的刑法理论进行了尖锐的批判。针对实证学派的主张，后期古典学派的学者坚决地进行了反批判。从19实际末到20实际初叶，以李斯特为代表的近代学派与以毕克迈耶为代表的后期古典学派进行了激烈的争论，被称为“学派之争”。
学派之争的要点大致可归纳为以下几点：
（一）自由意志论对决定论
古典学派主张自由意志论，即人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机。这种绝对的自由意志论认为，所有的人都能够不受素质、环境的影响，理性地选择行为。
实证学派主张决定论，如菲利指出：“人的自由意志的观念引出一个假定，即一个人可以在善恶之间自由选择，但是，当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否定了自由意志的存在，并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢？”
（二）个人本位对社会本位
古典学派立足于个人主义、自由主义的观点，认为人的存在本身即是目的；为了个人的生存与发展，必须尽可能少地限制个人自由，尽可能多地限制国家权力；代表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围；刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人。这正是前期古典学派严格区分法律与伦理的用意所在。
实证学派则以社会为本位。国家不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益；个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益，故社会利益由于个人利益。后期古典学派虽然相当和谐地主张个人主义与自由主义，但因为其偏重“社会伦理”概念，导致其基本价值观实质上多少倾向于社会本位。
（三）报应刑论对目的刑论。
报应刑论认为刑罚的本质是报应，即对过去所实施的一定的恶行（恶因）的反作用（恶果）。在初期，刑罚以其本身为目的不追求其他目的的观点虽然起着支配作用，但不久在报应刑论的内部也产生刑罚追求其他目的，如追求维持社会秩序、预防犯罪的目的，直至现在。
与此相反，目的刑论也称教育刑论，认为刑罚完全是针对将来的犯罪防卫社会的手段。从而，这里的刑罚对不能改善的犯人起着与社会隔离的作用，对可能改善的犯人作为教化、改善手段发挥作用。
（四）一般预防论对特别预防论
在认为刑罚无目的的反作用时期，虽然没有持这种对立的意见，但在报应刑论的内部产生刑罚一方面是报应同时可能追求其他目的的认识，报应刑论与一般预防论相结合而被提倡。即刑罚由于被规定或被现实地执行而威吓一般人，用于事前预防犯罪的观念就是一般预防论。
与此相反，实证学派的刑法理论所主张的目的刑论，因为主张刑罚是事后隔离或者教化、改善犯人预防将来犯罪的，所以认为在这里基于刑罚对各个犯人起作用而发挥预防犯罪的机能。这当然是特别预防论，与一般预防论相对立。
(五)道义责任论对社会责任论
因为古典学派的刑法理论将犯罪作为出于理性人的自由意思的产物来把握，所以对犯罪从道义的立场非难是可能的，认为以这样的非难奠定基础的评价当然是责任的判断。并且认为只有人达到一定年龄不是精神障碍者根据理性具有平等的判断力，责任即道义的非难的大小，与所实施的违法行为的大小相适应。这样的见解称为道义责任论。
与此相反，根据实证学派的刑法理论，自由意思被否定，由于认为犯罪是犯人的素质与环境的产物，所以不能对犯人加以道义的非难。并且认为，犯人具有对社会的危险性，刑罚的轻重应当与其社会危险性的大小相适应。这样的观点称为社会责任论。
（六）客观主义对主观主义
不管古典学派还是实证学派，都没有采取客观归罪与主观归罪的立场；对于犯罪的成立，都要求有符合构成要件的违法行为，主观上具有责任能力与故意、过失。但是在客观要素与主观要素之间，重视哪一个，则会得出不同的结论，形成客观主义与主观主义。
古典学派的刑法理论将刑罚作为报应即对过去所实施的恶行的反作用来理解，并且因为认为刑罚的大小与所实施的违法行为的大小相适应，所以在这里客观上所实施的违法行为，它本身具有现实的意义。从而，古典学派的刑法理论是客观主义的。
与此相反，根据实证学派的刑法理论，重要的是犯人的社会危险性，由于认为刑罚的轻重与其社会的危险性的大小相适应，因而所实施的违法行为只是具有征表犯人的危险性的意义。从而，近代学派的刑法理论就是采用主观主义。
（七）刑法学对犯罪学
古典学派与实证学派的出示对立实际上属于刑法学与犯罪学的区别。
古典学的学说是标准的刑法学，它注重研究刑法规范，很少讨论犯罪具体原因，也不注重犯罪人的研究；由于刑法规定的犯罪均表现为行为，故古典学派重视行为；由于刑法只是规定刑罚，到后来才规定保安处分，所以古典学派只重视对刑罚与保安处分的演技，而不探讨其他社会对策。
与此相反，实证学派的初始学说基本上只是犯罪学。犯罪学重视犯罪原因与犯罪对策的研究。一方面，研究犯罪原因必然联系犯罪人，甚至要将犯罪人作为重点；另一方面，作为犯罪对策，显然不能只考虑刑罚，而必须考虑刑罚以外的其他措施。实证刑法学派的“基本目标是从犯罪本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施”。 所以实证学派源于犯罪学的发达。也正因为如此，实证学派并没有形成自己的理论体系，只是基于自己的基本观点，对古典学派的理论体系进行了部分修正、改造。所以，“现代学派刑法理论的基本构架，实为旧派所建构的”。
（八）重规范对重事实
古典学派总是从规范处罚，而规范是针对一般人制定的，古典学派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用于具体的人时，为了救济人情弱点，有要求因人而异地考察个人的知能水平能否适用一般性规范的要求。
于是形成了以下局面：古典学派在解释刑法规范本身时，根据规范的特点，注重的是抽象的一般人；在适用规范时，则注重考虑具体的个别人。如在判断行为人能否预见危害结果的问题上，古典学派总是坚持以行为人的知能水平为标准进行判断。又如，在判断行为人是否具有期待可能性时，古典学派坚持认为应当以行为人在当时的具体情况下能否实施适法行为为标准。
与此相反，实证学派从事实出发，认为各个人都是不同的，有的人天生具有犯罪的危险性，有的人则不具有危险性。但是，实证学派同时注重对社会的防卫，甚至认为不具有一般人的知能水平的人都是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。
于是形成了一下局面：在解释作为其理论根基的行为人时，实证学派注重的是具体的个别人；但在适用规范时，则注重抽象的一般人。例如，在判断行为人能否预见危害结果的问题上，实证学派主张以一般人的知能水平为标准，如果一般人能够预见而行为人没有预见，行为人便存在过失。又如，在判断行为人是否具有期待可能性时，新派认为应当以一般人在当时的情况下能否实施适法行为为标准，如果一般人在当时能够实施适法行为，不管行为人如何，都应认为具有期待可能性。
四、总结
可以肯定的是，实证学派已经推出了历史舞台。当今刑法学的对立主要是古典学派内部的对立 ，是结果无价值论与行为无价值论的对立。
参考文献
[1] [意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版。
[2] [意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版。
[3] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版。
[4] 大�仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1997年第3版。
[5] 张明楷：《外国刑法刚要》，清华大学出版社2007年2月第2版。
[6] 马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版。
