违法建筑拆除典型案例

一、案情简介

2011 年4月，某市城管局接到举报反映朱某的房屋是违法建设，经立案调查，并在该市规划局的配合下，认定当事人朱某于2006年在原建筑面积建房的基础上进行扩建，建设的二层砖混合结构，面积为xx平方米，属于未经规划许可的违法建设，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，该市城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，依法向当事人下达责令限期拆除决定书。

当事人不服城管执法局的责令限期拆除决定，向该市人民法院提起行政诉讼，法院于2011年5月25日立案，并于2011年7月7日开庭审理。

二、案件焦点

原告朱某诉称：原告在该市某地有私房一动，在该地域附近，与该房屋性质相同的房屋还有很多，被告在没有查清楚事实的情况下，单独对其下达《责令限期拆除决定书》，该决定书行政行为违法，导致原告合法权益受到损害，请求依法予以撤销。

被告某市城管局答辩认为：2011年4月2日，该局规划中队接到投诉反映位于某地朱某房屋是违法建设，经立案后予以调查，调查后认定朱某于2006年在房屋原建筑面积的基础上予以翻建，其翻建的二楼砖混结构建筑物属于未经规划批准的违法建筑物，朱某的建房行为属于违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定。城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，向朱某作出了《责令限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律，法规正确，程序合法，请求依法驳回原告朱某的诉讼请求。

城管局在法定举证期限内，向法院提交的主要证据有：（一）事实方面证据：1.现场勘验笔录；2.调查询问笔录2份；3.违法建筑的视频及摄影材料；上述证据综合证明建筑的违法性质、建成时间、面积、位置。（二）程序方面的证据：1.举报材料；2.调查询问通知书；3.立案审批表；4.协助勘验委托书；5.协助勘验意见书；6.责令改正通知书；7执法告知书及送达回证。8.案件意见书;9.重大案件集体讨论记录；10.听证通知书，听证笔录、听证报告；12.行政执法相关文书；13.行政执法告知书送达回证；14.限期拆除决定书及送达回证；15.其他相关证据材料等。上述证据证明原告违法事实及被告作出的《限期拆除决定书》符合程序规定。（三）法律依据：《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条。

原告朱某提交的证据有：1.原告身份证复印件，证明原告身份；2.房产证复印件，证明合法房产上返修；3.拆除决定书复印件，证明被诉行政行为存在；4.翻建报告书复印件，证明翻建行为是经过茶场同意；5.2008年对原告土地征收的文件，证明争议房屋土地是农用地，不属于城市规划的范围；6.国土字xx文件，证明在城市规划区外建房农场可以审批。

经过庭审质证，原告对被告提交的证据质证认为：（一）事实方面的证据。1.现场勘验笔录。勘验笔录应当事前通知朱某到场，如未通知对，笔录是违法的。另外对测量人的身份资质有异议；2.被询问人与本案有利害关系，其证明内容是虚假的，另外证明人应当出庭作证，否则不能作为证据使用。3.照片是朱某家的房屋，但是摄制时间不能证明。综上，上述证据不能证明本案事实。（二）程序方面的证据。1.举报事实不存在，是被告捏造的；2.询问告知书没有朱某签字，不能认为送达给朱某；3.立案审批表 不能证明其目的，切相关人员签字及身份均无法核实；4.请示和回函是非法的，另外意见书也不专业，不是每个建筑都需要规划回函。当时农村建房是不需要批准的。5.建房行为发生在2006年，不应当适用2008年的《城乡规划法》。6.对调查人员的身份及签名的真伪和日期不能确认。7.处罚告知书应当告知当事人的处罚依据及权利救济途径方式等，但告知书方式有误，应当视为违法。8.送达违法，拆除决定书的送达方式不符合留置送达的要件。9.拆除决定书没有表明房屋是何时建的，导致适用法律错误。（三）法律依据，原告的土地是农业用地，不适用于《城乡规划法》。

城管局对原告提交的证据质证认为：证据1.证据3无异议。证据2只证明房屋属于原告的。证据4只能证明原告提出过申请，不能证明该申请经过批准。5.证据5与本案无关。6证据6，不能代表法律，不能以部门的文件证明原告的行为合法。

三、法院审判的结果

根据庭审质证意见结合双方当事人的陈述，法院认定事实如下：1.原告位于x地x处有房屋一座，建筑面积xx。2.2006年原告未经批准，擅自翻建房屋。2011年4月x日，被告城管局接到举报，并与立案予以调查。城管执法局先后进行了《调查询问》、《现场勘验》、并与2011年x月函询规划局，要求对下列问题进行复函：1.该建设工程是否经过城市规划部门的审批；2.该建设工程能否采取改正措施消除对规划实施影响；3.如果可以采取改正措施，应当采取何种措施消除对规划实施影响。规划局于2011年x月x日回函： … . 经现场勘验，上述建设未经规划局批准，属于违法建设，建议拆除。被告遂于2011年x月x日作出《责令改正通知书》，并于2011年x月x日进行拆除听证，并于2011年11x月x日作出《限期拆除决定书》认定原告未经批准擅自改建的二层砖混结构建筑物属于未经规划批准的违法建设，违反了《城市规划法》第三十二条规定，依据《城乡规划法》六十四条的规定，要求原告朱某于2011年11月x日前自行拆除。

法院认为：依据《xx省城市管理相对集中行政处罚权办法》第x条，xx城管局具有对城市规划管理方面法律、法规和规章规定的全部或者部分行政处罚权。朱某在2006年未取得建设工程规划许可证的前提下，擅自将原有房屋改建成二层砖混结构建筑物，xx城管局经调查取证认定该建筑物系违法建设，并于2011年x月x日作出《责令限期拆除决定书》事实清楚，证据充分。因朱某建房时未依法取得建设工程规划许可证，违反了《城市规划法》第三十二条的规定，切房屋搭建完成后，未依法补办相关规划审批手续，故其违法行为一直处于连续状态。Xx城管局依据《城乡规划法》的规定予以处理，并无不当。朱某诉称，被告作出的限期拆除决定违反法律规定，应当予以撤销，因缺乏相应的证据和法律依据，不予支持。据此，法院驳回了原告的诉讼请求。

朱某不服一审判决，于2011年8月15日提起上诉，二审法院经审理后认为：依据《城市规划法》第三十二条、第四十条规定，在城市规划区内新建、改建、扩建建筑物、构筑物及设施需确定建设工程规划许可证，原告朱某未取得建设工程规划许可证进行改建行为违反的法律的强制性规定，结合规划局对涉案房屋的勘验意见，可以确定朱某房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响，因此xx城管局做出《责令限期拆除决定书》并无不当，二审法院最终判决：驳回上诉，维持原判。

四、本案启示

虽然本案城管局的答辩意见最终得到一、二审法院的支持，但是有几点我们要充分予以注意：

（一） 法律的溯及力问题：

根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知法(2004)96号“三、关于新旧法律规范的适用规则 根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”

这就是我们常说的法不溯及既往、实体从旧、程序从新、从旧兼从轻的原则。

具体到本案，2008年1月1日《城乡规划法》正式实施，原《城市规划法》同日废止，在执法实务中，查处2008年以前的违法建设案件，对当事人的实体认定，适用于旧法《城市规划法》，行政处理时则应当适用于新法《城乡规划法》。即根据行为发生时生效的法律来确定当事人是否违法，如根据旧法认为当时属于违法行为，而新法依然认为该行为属于违法行为，则可认定为违法行为处于持续状态。这就是实体从旧。而在程序处理上，适用新的法律规定。而本案的特殊之处在于，违法行为一直处于持续状态，《城市规划法》第四十条和《城乡规划法》第六十四条，虽然在法条表述上略有不同，但对于“严重影响城市规划”和“无法采取改正措施消除对规划实施影响”，从法条含义上是相同的，所以最后的行政处理上，适用于新法，即《城乡规划法》。并无不妥。

我们应当注意的是，在行政处罚程序中，具体应当适用的罚则，应按照从旧兼从轻的原则来处理。

从旧兼从轻是许多法律适用原则中的一个原则。该原则的含义是，违法行为发生或终了于新法实施之前，行政机关在新法实施之后才发现并予以查处，适用法律时，一般情况下应适用实体从旧程序从新的原则，即法律责任按照旧法执行，即所谓的“从旧”，而处罚程序按照新法执行。但是，如果新的法律对该行为规定的法律责任轻于旧法规定的法律责任时，也可以按照新法的规定追究责任，即所谓的“兼从轻”。从旧兼从轻，实际上是实体从旧，程序从新原则的一种例外。之所以可以这样做，是因为按照新法对该行为进行评价，其对社会的危害要比按照旧法要轻，也就是说，由于社会、经济情况的变化，用现在的价值衡量，该行为对社会的危害没有原来那么大了，所以，对其规定了较轻的法律责任。新法实施之后，即在立法机关对该行为作出新的评价之后，认为该行为对社会的危害与过去相比较小的情况下，再行处罚原来的违法行为，适用对当事人利益影响较轻的规定更具有合理性。需要注意的是，在新法实施之前已按照旧法对该违法行为作出处罚的，因为符合当时的法律规定，同时也为了法的安定性，就不能再按照新法变更了。

（二）行政执法机关是否具有查处该项违法行为的法定职权

城市管理行政执法机关集中的城市规划管理的全部或者部分行政处罚权，其执法的范围由法律明确的界定。根据《城市规划法》第三十二条，《城乡规划法》第四十条，可以明确城管执法机关的执法范围在城市规划区域内。依据，《城市规划法》第三条，《城乡规划法》第二条，对城市规划区域的具体范围由“城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”根据《城市规划法》第三十二条、《城乡规划法》第四十二条，可以得出建设工程规划许可证取得前置条件是规划区域内的建设用地。

所以具体到本案中，城管执法机关在接到投诉举报时，首先应当确定，涉案房屋1.是否属于当时的城市规划区；2.就是土地性质是否属于建设用地，原告朱某加建房屋是否需要申请建设工程规划许可证。

如涉及到属于其他部门的职责，应当及时移交相关职权单位进行处理。

（三）责令限期拆除定性，以及是否具有可诉性

责令限期拆除，根据原国务院法制办的解释，不属于行政处罚，在城市管理视野下的责令限期拆除主要依据《城乡规划法》第64条规定。如果责令改正是前置程序那么就不应该认为是行政处罚，即要先责令当事人改正或者限期改正违法行为，当事人逾期不改正的才给予行政处罚。以此为依据进行判断，《城乡规划法》六十四条限期拆除不属行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施。

（1）从法律性质分析，限期拆除目的是制止违法行为，督促其回归合法状态，不具有惩罚性，其性质不应为行政处罚。而行政处罚是指具有行政处罚权的主体对实施违反行政法律规范，应当承担行政法律责任的公民、法人或者其他组织依法进行的法律制裁。行政处罚以直接限制或剥夺相对人的人身权、财产权为内容，是一种科以惩戒性义务的行政处理决定。限期拆除是指行政机关作出的要求违法行为人停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的行为。实施限期拆除目的是为了消除违法行为，虽然能够给相对人造成一定程度的损失，但并没有对违法者课以新的义务，目的是恢复土地或城市规划管理的原状，即责令当事人将非法状态恢复至原有的合法状态。并且当事人所谓的损失却并没有损害他的合法利益，因而它不具有惩罚性。行政处罚一个显著特点就是具有强制性，而《城乡规划法》六十八条的规定可以看出，责令改正并不具有直接强制性，对拒不改正的，要授权行政机关采取强制措施。

（2）从文理解释的角度看，《城乡规划法》六十八条用“或者”把责令停止建设和限期拆除并列起来，而责令停止建设属于责令改正。限期当事人自行拆除具有责令违法行为人停止和纠正违法行为、以恢复原状的目的，具有事后救济性，符合责令改正的本质特征，其性质更接近于责令改正。

（3）《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类，并没有把限期拆除列在其中，在第七项使用了一个概括性规定，即法律、法规规定的其他行政处罚，《土地管理法》非常明确的规定限期拆除是一种行政处罚，符合处罚法第八条第七项的规定，所以在《土地管理法》中限期拆除是一种行政处罚。但城乡规划法中并未明确规定限期拆除是行政处罚，不应先入为主的认定为行政处罚，除非有司法解释予以确认。

（4）责令限期拆违有时并不构成结论性查处行为。在形式上，行政处罚是行政执法机关对行政管理相对人违法行为惩戒的结果，其存在是独立的，是行政执法机关适用法律惩戒违法行为的最终表现形式。而责令限期拆违可能只是查处某项违法行为的中间行为，不一定构成查处的最终处理结果。当事人逾期不拆违的，可能被强制执行，也可能被采取行政处罚。如《城乡规划法》第64条规定，未取得或者未按照建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设；尚可采取改正措施的，限期改正，处罚款；无法采取改正措施的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。在本条规定中，责令限期拆违只是查处违法建筑的中间行为，如违法建筑没有被拆除的，可能面临着被没收或违法搭建人被罚款的最终结果。

在审判实践中，法院一般会有意无意规避“责令限期拆除”的法律性质 ，作为行政执法机关，不必在法律定性纠结，无论责令限期拆除属于行政处罚、行政强制或者行政决定，只要对行政相对人的权利产生影响，就应当遵循正当程序原则，在做出影响当事人权利义务的决定前，告知其享有的权利，听取当事人的陈述和申辩。

（四）规划认定函的性质，以及是否具有独立可诉性

根据行政处罚的一般原理，完整的行政处罚流程可以分解为：事实调查、违法行为认定和处罚决定。通常情况下，事实调查、违法行为认定和处罚决定统一于行政处罚整个环节中，三种权力的行使分别属于一个行政处罚行为的不同阶段，并不具有独立性。城乡规划处罚权作为行政处罚权的一种，自然也可以分解为上述三个环节。规划管理部门作出处罚决定的情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权同样不具有独立性。然而，根据相对集中行使行政处罚权工作的制度设计，城市规划区范围内的规划处罚权已由城市管理行政执法部门集中行使，规划管理部门依制度设计不再单独行使行政处罚权。但是对于那些涉及复杂专业技术知识的行政管理领域，事实认定与法律适用的准确性应该得到更多的强调，因此城乡规划主管部门对于“是否可以采取改正措施消除对规划实施影响”的认定属于行政确认的一种，并对城市管理执法机关后续采取什么样的行政决定，产生重要影响，也间接的影响了当事人的权利义务。具有外部性，可以认为，规划部门违法建设认定行为构成城市管理行政执法部门所作处罚决定的前置行为，因此应当具有独立的可诉性。

在本案中，对于规划局作出的行政确认行为，原告从行使诉权，维护自身权益的角度，也可以在听证告知阶段，提出明确意见，并单独就规划认定函的合法性向人民法院提起行政诉讼。

在审判实践中，各地法院对规划函的性质有不同的看法，也产生了相互冲突的裁决，有些法院把规划认定的行为，确认为行政协助或者行政证据的一种，属于过程性信息，其最终处罚结果，由城管执法局结合其他证据综合衡量，所以其不具有独立可诉性。这就要求我们行政执法机关及时和本地的法院建立协调会商机制，及时了解本地法院行政审判的主流观点，做到有备无患。

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