主播唱歌斗鱼担责，直播平台如何走出雷鸣之境？

周俊武律师

文/刘彦伶

据北京互联网法院消息，斗鱼平台近日又被判侵权了。

《小跳蛙》是青蛙乐队于2009年发行的歌曲，在未经授权的情况下，包括冯提莫、周二珂等12位主播在斗鱼平台的直播房间内共表演《小跳蛙》59次，斗鱼平台因此被起诉，并最终被北京互联网法院一审认定侵犯了《小跳蛙》权利人的著作权。

相同的剧情仿佛每天都在上演，熟悉的直播平台隔三差五就被爆雷，它们究竟做错了什么？

1 主播行为，为何平台担责？

提起冯提莫、周二珂等主播相信大家并不陌生，他们主要通过在直播平台直播演唱歌曲的方式，与其他用户互动，并获得用户打赏等收益。鉴于每次直播主播往往会实时演唱多首歌曲，且曲目较为随机，因此多数情况下主播的演唱行为均未获得权利人的许可。

如此看来，主播才是侵权行为的实际执行者，平台担责从何谈起？《侵权责任法》第36条第3款规定：

“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

结合实践中已有的类似判决来看，平台作为网络服务提供者，人民法院倾向于赋予平台与其所获利益、监管能力相适应的责任与义务，更白话的表述就是“得人钱财与人消灾”“有多大能力做多大事”。

某些案件中，直播平台并未承担侵权责任。

例如，在YY平台和爱奇艺关于《盗墓笔记》电视剧著作权纠纷一案【（2016）京0108民初6679号】中，用户在YY平台直播爱奇艺享有著作权的《盗墓笔记》电视剧，YY平台因此被爱奇艺告上法庭。但是广州知识产权法院认为：

涉案直播平台的注册用户数量巨大，故除明显违反国家禁止性法律规定的内容可采取事前过滤外，YY平台客观上不可能对所有用户进行即时监管或全程实时审查。并且，YY平台已经明确提示平台用户需尊重他人知识产权并告知涉嫌侵权的法律责任，同时在该平台上也提供了版权保护投诉指引、设置了投诉功能等权利保护机制，尽到了事前管理责任，亦未获得经济利益。因此，法院认为YY平台已尽到自己的义务，不构成侵权。

而在小跳蛙一案中，斗鱼平台却被要求承担侵权责任。

与前述盗墓笔记案不同，在小跳蛙案中，法院认为斗鱼平台应当有更高的注意义务，而其行为并未达到所承担义务之标准，因此构成侵权。而这项高注意义务源自三项因素：

（1）主观因素。 法院认为，斗鱼平台的主播主要是通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。对于这一点，作为平台应当是明知的。

（2）获利因素。 法院认为，根据斗鱼和主播间的协议可知，斗鱼平台可以获得主播直播成果的排他性授权许可，还可以与主播就打赏进行分成，因此对于主播的行为斗鱼平台可以获得经济利益，因此相应的，平台也应当对主播的行为负担更高的注意义务，承担更多的责任。

（3）直播的性质。 网络直播具有瞬时性和随机性，事后的补救措施是不能有效阻止侵权行为发生的，虽然对海量直播的监管存在难度，但是鉴于斗鱼平台也从海量直播中获利，因此需要采取相适应的预防侵权措施。

不过，小跳蛙案的法官虽然主张此类平台应尽更高的注意义务，采取事前预防措施，监管海量直播视频，但是实际上现有技术是否能够做到严密、即时监管，平台的获利是否足以支撑如此严格监管所需消耗的成本，以及在斗鱼平台已经提示用户尊重知识产权、开放投诉渠道、事后及时删除侵权视频的情况下，法院依然认为其侵权，是否给予平台过高的责任和义务，都是可以进一步讨论的话题。

2 直播行为，侵犯了何种权利？

著作权是一个综合的概念，其下包含署名权、发表权等作者的人身权利，以及复制权、出租权、发行权等多项财产权利。类似提供游戏解说、歌曲演唱服务的主播行为，究竟侵犯了著作权下的哪些权利，也是常常引发争议。

信息网络传播权。 这是最常被提起的侵权客体。而事实上，不同的行为可能会导致不同的侵权客体。著作权法规定，以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，是信息网络传播权。因此，直播后将视频保存上传至平台，供用户点击回看的行为，通常被认定为侵犯信息网络传播权。

例如，斗鱼平台与音著协关于《好运来》著作权纠纷一案【(2019)京73民终1668号】就是此种情况。冯提莫未经授权在斗鱼平台直播演唱《好运来》，直播结束后将视频存储在斗鱼平台供用户观看，斗鱼平台因此遭到权利人起诉。该案二审法院北京知识产权法院认为：

“公众能够在个人选定的时间和地点通过登录斗鱼直播平台进行浏览、观看、分享，属于未经许可对涉案歌曲实施的信息网络传播权行为，侵害了权利人对涉案歌曲享有的信息网络传播权。”

其他权利。 其他权利是著作权法的一项兜底条款，而小跳蛙案中法官就认为直播行为的侵权客体是其他权利。

信息网络传播权侵权是对直播后的视频上传行为的定性，而就直播本身的法律认定却常常被忽略。 因为直播具有即时性，直播时间由主播确定，因此不满足信息网络传播权所要求的“公众选定的时间”这一条件。

另一方面，有部分学者或者案件主张直播行为侵权客体的表演权。表演权同样是著作财产权利的一种，它指代通过人或者机械再现作品的权利。

但是，表演权要求现场表演，而直播通过互联网传播，并不符合表演权“现场”的要求。 最终，法官秉持“举重以明轻”的原则，认为直播行为的侵权客体是兜底的其他权利。

这一法律认定并非小跳蛙案首创，在经典案例——网易公司与YY直播关于《梦幻西游2》著作权纠纷一案【（2018）粤民终137号】中，此种认定就已经出现：

“对作品传播进行控制的权利应属于著作权利范畴。项目该单项传播行为，个人能在自行选定的地点和时间获得作品的交互式传播显然更有利于作品的传播，因为受众可以不受作品传播源头的地点和时间限制来获得作品内容，赋予著作权人对交互式传播方式的控制权将更大程度上限制社会公众自由获得作品的机会……举重以明轻，既然著作权法规定了信息网络传播权属于著作权人享有，则没有理由将仅控制作品单项传播的恶权利排除在应当由著作权人享有的其他权利范围以外……”

3 直播平台频频中招，该何去何从

直播平台可谓遍地都是雷，一不小心就能炸。但其实目前知名的直播平台，如斗鱼、YY、虎牙等已经在力所能及的范围内做了预防措施，例如与主播的协议里，给予主播提示，告知侵权后果，并且设置黑词，凡出现关键词的视频将被自动过滤屏蔽，也开通投诉渠道，对权利人给予及时的事后补救措施。但是鉴于平台的性质以及其获益情况，侵权仍不可避免。注意义务更高的平台，对于直播行为或许可以加强预防措施，例如：

1、强化主播协议、平台规则

主播协议中的提示和警示更加详细具体，甚至可以出具统一的授权指引手册，指导主播在直播前获取授权。另外也可以制定更为严格的平台规则，定期、随机检查主播房间，发现侵权的予以处罚。对于平台内的头部主播，甚至可以为其配备专门的团队负责授权许可事宜。

2、与音著协或者游戏权利公司合作

主播不倾向于依法获得授权的原因主要是授权费用高、程序复杂。因此，对于音乐、游戏授权需求量大的直播平台，可以选择和音著协、游戏公司合作，单独开设授权渠道，平台内部主播需要作品授权时，提供更为低廉的价格和合适的授权方式、程序，鼓励主播依法获得授权。

3、获取授权，设置许可使用专区

对于高人气游戏，平台可以选择自行向游戏公司获得授权，在平台内开设该游戏专区，允许用户在专区内对特定游戏提供直播解说服务，以此减小侵权可能性。