Thomas Schultz, “Internet Disputes, Fairness in Arbitration and Transnationalism: A Reply to Julia Hörnle.” International Journal of Law and Information Technology ， Volume 19,Issue 2 (2011).

Thomas Schultz 是伦敦大学国王学院的教授，他目前的主要项目是国际仲裁的跨学科研究（法律和政治学，法律和文学，法律和哲学），研究仲裁的合法性问题。在这篇与 Hornle 的商榷一文中，虽然并非是针对域名争议解决提出的反驳，但从公平、裁决的准确、正当程序、法律适用方面指出了对 Hornle 论证的不同看法。

3. Speidel Richard E. “ICANN Domain Name Dispute Resolution ， the Revised Uniform Arbitration Act ， and the Limitations of Modern Arbitration Law.” Journal of Small and Emerging Business Law ， vol.6 ， no.1 (2002).

Speidel Richard E. 是西北大学法学院的教授， Speidel 教授提供了一个 UDRP 争议解决过程的概述，特别提到了与 “ 诚实信用 ” 域名持有人相关的程序限制。他通过对比 UDRP 和美国的联邦仲裁法案和修订的统一仲裁法，认为 UDRP 不是仲裁，不受联邦法案或修订的统一仲裁法的约束。虽然 UDRP 符合仲裁制度的某些要素，但由于几个重要的流程差异，该流程不是仲裁。 Speidel 认为，如果仲裁法适用， “ 诚实信用的 ” 域名持有人不一定会得到更好的保护，因为仲裁和仲裁法并不是为了解决所有统一域名下产生的所有问题。

这一部分的选读文献是：

1. Fuchs Dominik S. “Alternative Dispute Resolution according to the WIPO Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP)." Yearbook on International Arbitration, 1, 2010, p.305-318.

Fuchs Dominik S. 是知识产权领域的律师，这篇文章介绍了 UDRP 的整个程序。

2. Joy Liddicoat, “A country road: domain name disputes in .nz—is private dispute resolution working?” International Journal of Law and Information Technology, Vol 27, Issue 4 (2019).

Joy Liddicoat ，新西兰奥塔戈大学法律和新兴技术中心助理研究员，基于域名争议文献主要集中在通用顶级域名和统一的争议解决政策，国家代码顶级域名（ cctld ）相关的评论非常少的背景， Joy 从新西兰域名争议解决服务（ DRS ）进行研究，以探寻（一） DRS 私人争议解决是否有效运行以及（二）新西兰的域名注册与分配公司（ Internet NZ ）是否正确的履行其争议解决的职能。

一、域名纠纷解决的概述

（一）域名的概念

通过服务器连接到互联网的每台计算机都有一个唯一的数字串，即我们所称之为互联网协议地址（ IP ）。域名（ Domain Name ）是访达互联网的关键字符，用户通过识别和输入域名可以直接使用相关的网络资源。域名是以点号 “.” 分割的，用于标识和定位互联网上主机或主机群的层次结构式字符串，与其标识的主机的互联网协议地址相对应，以便于用户对主机地址进行记忆和沟通，从而接入并使用网站、电子邮件、文件传输协议 (File Transfer Protocol ， FTP) 等互联网应用服务。域名依树状层级结构由高至低依次为根域、顶级域 (Top-Level Domains ， TLD) 及以下的二级、三级域等。通常最右侧的字符串为顶级域，其左侧相邻字符串为二级域名，以此类推。级域按照运营机构的类型，可以分为通用顶级域 (generic Top-Level Domains ， gTLD) 、国家和地区代码顶级域 (country code Top-Level Domains ， ccTLD) 和三是新顶级域名（ New gTLD ）。域名是注册人通过向域名管理机构注册获得的网址名称，域名兼具网络地址和标识识别的双重作用。

域名是随着互联网的产生而产生的，互联网从诞生之初就将其严格限定于军用目的。互联网逐渐从军事目的过度到学术最后到民商事使用。互联网在民商事领域的广泛发展，产生了域名网络识别的问题。因域名是网络世界中的地址及名称分配的标志，因此在全球电子商贸发展中，域名对于访达和识别具有重要作用。但因域名实行先注册制，域名一方面由数字字母构成，是访达网络服务商的地址。而商标是识别商品的标志，通常由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等要素或要素的组合构成，在互联网时代，域名与公司的名称或商标经常形成一一对应的关系，两者之间关系紧密。原最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培梳理了法院审理的域名案例，主要是涉及域名与驰名商标之间的争议，也有域名与普通注册商标、域名与域名之间的纠纷。因为域名同时还有可能侵犯他人的在先权利，如姓名权、企业的名称、商号、商品的特有名称等。但域名具有全球性，域名是互联网的唯一访达地址，而商标具有地域性，两者容易产生冲突。域名在特点上具有最小差异性，域名的唯一性决定了域名只要区别于任何其他域名就能获得注册，但商标秉持的是相似商标禁止注册；域名注册贯彻先申请及不审查原则，大多数国家及各类域名注册组织均采取先申请及不审查的域名注册原则。域名和商标之间权利属性的冲突，产生了大量商标侵权纠纷。因域名产生、发展于网络，同时网络的无国界性带来纠纷的跨国性，要求更加便捷、高效和低成本的争议解决制度。

（二）域名在线争议解决机构

因互联网的起源和域名的分配由美国主导，域名领域的工作一直由美国政府管理和控制。 1998 年 1 月 30 日，美国商务部发表美国域名绿皮书《互联网域名和地址技术管理改进提案》 (Proposal to Improve the Technical Management of Internet Names and Addresses) ，建议美国政府不再控制域名和地址系统的管理，将权利转移给非官方机构。在此背景下，互联网名称和数字地址分配机构 ICANN 于 1998 年成立， ICANN 是一家设立于加利福尼亚州的非营利公益型企业。 1998 年 11 月 25 日， ICANN 和美国商务部签署了一份《谅解备忘录》。 ICANN 将负责专注于管理 DNS 的技术职能、互联网地址的号码分配、端口分配协调，以及协助维护互联网唯一标识符的稳定性。

ICANN 制定了《网络域名纠纷解决方法统一政策》 (UDRP) 及《网络域名纠纷解决方法统一政策规则》，作为在线解决域名纠纷的准则。但 ICANN 本身并不解决域名纠纷，纠纷由其认证及核准了的域名纠纷在线解决机制服务的提供者处理。美国将域名管理和控制交由私营部门时要求世界知识产权组织（ WIPO ）对域名及商标问题进行咨询研究。 WIPO 提交的报告中就包含争议解决这个主题。 1999 年 10 月 24 日， ICANN 理事会按照公众意见修订后批准了 UDRP 。所有注册商在办理注册登记时必须遵循统一域名争议解决政策（ Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy ，通常称为 “UDRP” ），即需要将域名争议解决政策纳入注册商和注册人的注册登记合同中。

根据该政策，大多数与商标有关的域名争议类型必须由法院指令、协议或仲裁进行解决，然后注册商可以取消、暂停或转让域名。涉嫌因滥用域名注册（例如域名抢注）而产生的争议可以通过域名争议解决提供商的仲裁解决，此程序由商标权利持有人填写投诉书，向获得核准的争议解决服务提供商发起。统一争议解决政策下的投诉可以提交给任何核准的争议解决服务提供商。每个提供商都遵循统一域名争议解决政策规则及其自己的补充规则。目前主要有 6 家争议解决提供商，它们分别是：阿拉伯域名争议解决中心（ ACDR ）、亚洲域名争议解决中心（ ADNDRC ）、加拿大国际互联网争议解决中心（ CIIDRC ）、捷克仲裁法院互联网争议仲裁中心（ CACACID ）、美国国家仲裁论坛（ NAF ）、世界知识产权组织（ WIPO ），之前的争议解决服务提供商有美国国际冲突防范与解决委员会（ CPR ）和 eResolution 。在该政策下， UDRP 并不排除国内法法院的管辖，商标所有人既可以向拥有适当管辖权的法庭提出针对域名持有人的诉讼，也可以在滥用注册的情况下，向经核准的争议解决服务提供商提交一份投诉书。

（三）域名纠纷在线纠纷解决的程序 —— 以 UDRP 为例

1. 争议解决服务提供者的资格与职责

为确保域名争议能得到公平、合理、高效的解决， ICANN 公布了选任争议解决服务提供者的标准，要求从申请机构的能力和背景、机构裁决者的水平和在线解决争议机构的硬件设施等方面进行考量，选择执行新机制的争议解决服务提供者。 ICANN 对争议解决服务提供者提供给当事人选择的裁决者亦有明确的要求，即裁决者应当保持中立和独立的地位，且须认真履行以下职责： (1) 依照 ICANN 《统一域名争议解决规则》和《统一域名争议解决规则实施细则》裁决案件； (2) 保证各方当事人得到平等的待遇，让每位当事人都有表达自己观点的平等机会； (3) 保证遵守时限，迅速地处理案件； (4) 认定证据的证明力； (5) 依当事人的请求，决定将多个域名争议进行合并审理。

2. 审理方式

根据 ICANN 的规定，对争议一般采取书面审理方式，即裁决者不经开庭，只通过审查各方当事人提交的文件和所作的陈述即可作出裁决。在特殊情况下，也可以进行开庭审理，例如利用远程会议、可视会议或网络会议等技术手段组织 “ 虚拟开庭 ” ，借助视听设施在网上组织当事人陈述观点、提供证据和进行辩论，并由终端数据库将整个审理过程记录下来。统一域名争议解决程序还有一个重要的特点和优点，就是允许进行合并审理。由于域名稍加改动即可获得注册，因此围绕一个知名商标常会出现一大串恶意注册的域名，如果要求当事人去逐一提起投诉，必定会造成程序重复、资源浪费、成本倍增、延误时日，而且投诉人也将不胜其累。

3. 裁决

如果裁决者发现投诉是具有反向域名抢注或者骚扰域名注册人的恶意，也应当在裁决书中声明投诉属于恶意，构成对统一域名争议解决程序的滥用。争议解决服务提供者在收到裁决者的裁决书后 3 日内，应将裁决书全文通过互联网传送给各方当事人、有关域名注册组织和 ICANN ，并在供公众访问的网站上公布裁决书全文及执行裁决的日期，除非裁决者决定只公布裁决书的部分内容。公布裁决是为了在统一域名争议解决机制中形成一系列有关域名争议解决的判例，使裁决更具可预见性。

4. 保全措施与救济措施

为防止域名注册人在有关域名争议悬而未决时采取某些改变域名状态的行动以逃避责任， ICANN 设置了一种维护域名现状的保全措施。首先，在域名争议解决程序进行中或结束后 15 个工作日内，域名注册人不得将其域名转让给第三人。同样，在域名争议被提交法院或仲裁机构处理期间，域名注册人亦不得转让其域名，除非域名受让人书面表示其将接受法院或仲裁机构任何裁决的约束。如果上述规定被违反，域名注册机构有权对域名予以注销。其次，在域名争议解决程序进行中或结束后 15 个工作日内，域名注册人不得更换域名注册机构。但在域名争议被提交法院或仲裁机构处理期间，域名注册人可以将其域名转移至其他注册机构另行注册，不过其原来的注册仍应接受有关程序的裁决，与该域名有关的争议亦仍应受原注册机构的争议解决规则的调整。

5. 与诉讼、仲裁和调解的关系

统一域名争议解决机制的创立并不构成对当事人以诉讼、仲裁和调解等方式解决其域名争议的否定或排斥。而且，在解决域名争议时，诉讼的优先性始终得到体现和强调。在统一域名争议解决程序开始之前或者结束之后，投诉人或被投诉人均可将争议提交至有管辖权的法院。如果在统一域名争议解决程序下，裁决者裁决域名应当被取消或转移，域名注册组织在收到争议解决服务提供商的通知 10 个工作日之后完成转移和取消程序。

二、域名在线争议解决机制与正当程序的关系

“Is Too Much of a Good Thing a Bad Thing” ，正如 Hornle 文章的标题展示的，她觉得 UDRP 中太多好的安排最终造成了不好的结果。她认为 UDRP 的目的在于提供快速，便捷和有效的争议解决程序，为商标被非法注册为域名的商标持有人提供救济。该过程虽然快速，方便和高效，但该程序引发了对正当程序和公平问题的讨论。她在文章第二部分从程序性正当程序的各个方面，例如独立性和公正性、裁决者，程序通知，公平陈述机会，诉讼语言，技术，司法复审意见或上诉，法院的作用和透明度等方面，花大量篇幅论证为什么说 UDRP 偏离了程序正当的要求，最后提出了一些实质性的修改意见，以保证正当程序和公平。

首先， Hornle 对 UDRP 裁判的独立性和公正性产生了怀疑。她引用了米尔顿 · 穆勒（ Milton Mueller ）的数据研究，在 2000 年商标所有者的胜诉率约 80 ％，到 2006 年，胜诉率增加到百分之八十四。通过将胜诉率与每个争议解决提供商的市场占有率对比，两家拥有巨大市场份额的争议解决提供商的申诉人胜诉率要比另外两家高得多。 Hornle 本身也承认这些数字本身并不能证明程序中存在任何不公平，但是否会存在系统不公的问题（ system bias ），申诉者可以自由的选择争议解决提供商，因此，提供者是否有动机表现对 “ 申诉者友善 ” ，以便增加其市场份额？争议解决提供商是否会因此存在不公？作者也指出因果关系可能很难证明，因为提供商的角色限于提供行政支持，但是这并不意味着这样的链接不存在，因为提供者可以通过选择争议裁决的第三人来影响决策的结果。比如说如果所有争议裁决成员都来自从事商标诉讼业务的律师，代表商标所有者，那么即使无法显示个别裁决成员的偏见，这样的裁决组成人员也会形成系统偏见。

接着 Hornle 从争议解决第三人讨论程序的公正性和独立性。在 UDRP 中第三人有明确的独立义务和公正义务，在裁决案件之前必须宣布与案件没有任何利益冲突。只有在合理、客观的情况下，第三人才回避，例如：利益冲突，与案件或当事人有个人经济利益；他或她曾代表第三方与另一方发生争端；或者在裁决中表现出个人偏见。偏见的提出不能仅仅是怀疑，必须建立在真实的合理的基础上。 UDRP 并未明确规定，当事方可以以独立性或公正性为由要求第三人回避。同时她认为裁决第三人的委任和分配也存在不公正的问题， UDRP 规则仅规定争议解决提供商委任一位裁决第三人，除非当事人要求裁决者由三个人组成。由争议裁决提供商委任裁决第三人，则会提高提供者亲投诉人的倾向的问题。但 UDRP 并没有对提供商如何选择第三人提供标准。唯一提供准则的是亚洲域名争议解决中心（ ADNDRC ）的补充规则，规定在委任第三人时应包括以下因素：（ i ）争议的性质；（ ii ）小组成员的空缺；（ iii ）双方的身份；（ iv ）小组成员的独立性和公正性；（ v ）注册协议中的任何规定；和（ vi ）当时双方提出的任何建议。

ADNDRC 试图为委任裁决第三人提供指引，以使裁决过程更加透明。但是，在更仔细地研究标准之后， Hornle 认为这些规则仍然是含糊不清的，而且其他因素如国籍、语言等都没有被列入考量的范围。

Hornle 根据以上的安排提出的建议是：（ 1 ）允许当事人选择第三人；（ 2 ）在预先确定委任裁决第三人标准都满足的情况下随机选择第三人；（ 3 ）第三人出现不公时允许当事人挑战其资格并由第三方独立机构审查；（ 4 ）申诉案件在各个争议解决提供商之间随机分配。

在通知和送达方面， Hornle 认为 UDRP 做的比较好。在一般跨国纠纷解决当中，通知和送达是长期没有得到解决的问题。为了解决这个问题， UDRP 规定，申诉人无需取得实际通知的结果。当争议解决提供商向域名注册人发送通知时，即视为送达。主要是到达以下所有联络点，即视为送达：（ i ）注册服务商的 Whois 和计费数据库中的所有联系人（邮寄，传真，电子邮件）；（ ii ）发送到有争议域的 “postmaster @” 的电子邮件名称；（ iii ）域名指向的网站上的电子邮件地址；（ iv ）答辩人或投诉人提供的任何联络地址。

在公平陈述方面， Hornle 认为由于当事人自治的原则，在商事仲裁上很难划定程序公正性最低要求的底线，但 UDRP 与商事仲裁不同， UDRP 是强制性程序， UDRP 具有公法要素并且不是完全私人的程序，公平与平等应该有不同的含义。作者从两方面审查是否满足公平听证：（ 1 ） UDRP 是否符合最低公平的标准，（ 2 ） UDRP 是否平等地对待双方？ Hornle 指出，首先 UDRP 没有口头审查程序，书面审查往往集中于两份书面陈述，即申诉人的投诉和被申诉人的回应。书面程序具有字数和页数限制，同时这种环节无法对陈述和证据的真实性进行查明， UDRP 也没有对虚假陈述的惩罚规则。其次，投诉人没有答辩权，在被申诉人进行书面回应之后，申诉人无法做进一步的回应，这使申诉人处于不公平的状态，无法答复也违背了每个人应有机会回应对方的观点的原则。最后，存在被申诉人提交答辩意见时间过短的问题。尽管 UDRP 允许有条件的延长或第二轮的书面意见提交，但是是否允许由争议解决第三人决定。

作者认为域名纠纷案件是事实密集型的纠纷（ fact-intensive issue ），即需要查明（一）是否存在未注册商标，（二）被申请人在该域名中的合法权益，（三）以及是否恶意的问题。很多学者也对 UDRP 解决域名争议表达很大疑惑， “ 在缺乏交叉质询、专家证言、事实的询问的程序要求下，只会增加裁决的不确定性。

在语言方面，投诉人的商标持有人和受访者域名注册人位于不同的国家和地区，一方用不熟悉的语言进行的诉讼可能会剥夺一方陈述的机会，另一方面，翻译可能会增加纠纷解决的成本。根据 UDRP 规则第 11 （ a ），裁决小组有权决定该程序可以用另一种语言进行。如果要求必须以被申诉者的语言进行陈述，有可能太过僵硬，但裁决小组选择语言的自由裁量权又可能剥夺一方用自己的语言进行有意义陈述的机会。

UDRP 缺乏上诉程序。败诉一方无法对裁决程序的不当行为或者法律适用错误提起申诉。上诉程序将有助于裁决结果的连贯性和可预期性。但作者本身也考虑到上诉程序容易导致程序的拖延。与法院诉讼的平行程序，在法律适用方面法院并不适用 UDRP 的实体规范而是法院地的法律，比如美国的竞争法。法院有更多更有力的事实调查工具（例如现场听证会和检查证人），因此其事实调查结果可能与 UDRP 下的结果大不相同。由于 UDRP 的裁决并非是美国承认的仲裁裁决，因此败诉方在法院的起诉并非撤销裁决程序，而是全新的诉讼案件。

UDRP 采用的是商业仲裁模式， Hornle 认为 UDRP 的主要目标是提供快速、便利和高效的争议解决方式，但是要达到这个目标，是以减少正当程序为代价的。目前的规则无法解决 UDRP 程序中的缺陷，当事人只能诉诸法院以纠正中立第三人的错误决定。由于费用和管辖权的限制，当事人有可能无法进一步诉诸法院。 UDRP 牺牲了正当程序为了速度、便利和效率，这种牺牲会使得太多的好事变成坏事。

舒尔兹认为 Hornle 对在线争议解决机制的理念深深植根于： ODR 必须是公正的（ fair or justice ）。 Hörnle 认为 “ 基于错误的事实从定义上讲是不公平的 ” 。但舒尔兹觉得追求完全的准确是不可能的，他引用了威廉 · 帕克（ William Park ）的话 “ 仲裁速度和经济性远比寻求真相敏感。仲裁的准确性是绝对真理以外的东西，因为它只存在于无所不知的神。仲裁员的目标是尽可能合理地接近现实，对 “ 现实 ” 的正确认识是合理的。 ”

舒尔兹认为在线仲裁能存在和发展，是因为当事方追求一种根本上来说更快、更便宜的争议解决方式。坏处取代面对面交流所固有的优势，但这是权衡取舍下提高速度并大大降低成本的选择。在仲裁领域，真理是时间和费用的女儿。如果一个标的额不超过 2000 欧的纠纷会产生几百欧的解纷费用，人们是不会诉诸仲裁，对真相的过度要求会超出现实的可能性。在一个比较粗糙层面寻求事实和结果之间的对应关系而非真正的现实是我们现在解决跨境小额纠纷最好的方式。 Hornle 要求在线纠纷解决中应该遵循更严格的程序要求以满足正当程序，比如在 UDRP 的讨论当中，认为不公正是因为当事人没有机会口头陈述，递交书面陈述的时间过短，但是 Hornle 自己也无法回答程序被延长到多长就能满足公平的要求。

舒尔兹认为 Hornle 无法解决的关键在于她将效率放在了正当程序的对立面，她希望构建一个介于仲裁和诉讼之间的一种在线争议解决机制，不仅要遵守可适用的程序法，还应遵守在线仲裁的特别标准 —— 即更高标准的程序要求。舒尔兹认为高标准是不必要的，他从帕累托理论分析， 80% 的工作之需要 20% 的努力即可完成。他提出仲裁员只需遵守他在传统商事仲裁的 20% 程序要求，是否就能否实现 80% 的解纷效果？尽管这个类比不完美，但是很难想象一个仲裁员会在小额案件中付出比商事仲裁中更高标准的程序注意义务。同时他借助行动依据理论（ reasons for action ）进行进一步论证，人的行动依据有两种，一种是审慎行动（ prudential reasons-for-action ），另外一种是道德行动（ moral reasons-for-action ），审慎行动基于客观利益的判断，即基于采取某个行动会产生收益损失进行考量，但道德行动是基于道德考量而采取的行动。在审慎行动理论下，在线争议解决机制遵循的是低标准的正当程序。第一，在线纠纷解决旨在降低纠纷解决的成本 —— 因法院救济成本过高而无法诉诸诉讼的问题。这也暗含即便通过 ODR 作出的错误结果人们也会因为费用问题而不诉诸法院。第二，没有适用高标准程序要求的经济动因，很难想象几百元的案子要求仲裁员遵守绝对高标准的程序要求。

舒尔兹认为对于小额的跨境诉讼来说，似乎只有 “no justice” 和 “rough justice” 的区分，这种粗糙的正义 “rough justice” 的理念同时体现在仲裁简易程序和小额诉讼法院中。舒尔兹赞同 Hornle 在线争议解决作出的贡献，为在线争议解决机制的构建吹响了伦理思考的号角，但是我们不能用人权标准的大炮鞭笞只需处理几百欧案件的程序设计。

三、思考

域名争议解决机制因为案源的稳定、裁决结果易于执行性、专家裁判、裁判快捷高效和费用低廉使得域名在线争议解决机制得以存活并发展，但 Hornle 提出的质疑我们不得不思考，舒尔兹的回应也不无道理，只是两位学者都没能很好的回答，什么样的程序是不可减损的，哪些程序又是可以因案件性质和满足当事人救济需要可以牺牲，并且是在何种程序上的牺牲。通过对 UDRP 的整体介绍，域名争议解决的成功在于其有限的纠纷解决范围，只针对恶意域名抢注的问题，也仅限于保留、转移域名的救济方式。

主题报告涉及的其他参考文献：

1. 郑思成：《知识产权论》，法律出版社 1998 年版。

2. 王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社 2011 年版。

3. http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/413789.html 。

4. http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201908/t20190830_70800.htm 。

5. https://www.gzinternetcourt.gov.cn/article-detail-665.html 。

6. 秦汉：《互联网法院纠纷处理机制研究 —— 以网络著作权纠纷为例》，载《电子知识产权》 2018 年第 10 期，第 116-117 页。

7. 谢玲：《侵害计算机软件著作权纠纷案损害赔偿情况分析》，载《中国审判》 2020 年第 6 期，第 86-87 页。

8. 《最高人民法院知识产权案件年度报告（ 2019 ）摘要》，人民法院报， 2020 年 4 月 24 日， 3 版。

9. 倪静：《知识产权争议多元化解决机制研究》，法律出版社 2015 年版。

10. 《北京互联网法院审判白皮书（ 2018.9-2019.9 ）》。

11. 《广州互联网法院成立一周年司法审判数据（ 2018.9.28-2019.9.27 ）》， https://www.gzinternetcourt.gov.cn/article-detail-601.html 。

12. 北京互联网法院《区块链司法存证应用白皮书》。

13. https://www.bjinternetcourt.gov.cn/cac/zw/1596418923165.html 。

14. 1. 中国信息通信研究院 ( 工业和信息化部电信研究院 ) ：互联网域名发展和管理报告 (2016 年 ) ， http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/201804/Pw020161122556213554711.pdf 。

15. 郑世保：《域名纠纷在线解决机制研究》，载《政法论丛》 2014 年第 3 期，第 120 至 126 页。

16. 丁颖 , 冀燕娜：《统一域名争议解决机制实施 15 年的成就与挑战》，载《知识产权》 2014 年第 8 期，第 16 至 23 页。

提问与讨论

提问

参与读书会的一位同学围绕 “ODR 机制与网络侵权纠纷：名誉权与肖像权 ” 这一主题，提出了如下问题： 2018 年 GDPR 生效之后，数据保护的要求对 ICANN 提供域名注册人的信息作出了非常大的限制。商标所有人很难在注册局和注册服务机构的网站上查到有关域名注册信息。因此，这是否会限制 ICANN 下 UDRP 的争议解决受案量？

嘉宾点评

针对报告人的报告内容、同学们提出的问题和进行的讨论，读书会的与会嘉宾进行了精彩点评。

张吉豫 人大法学院副教授

我觉得今天这两个报告选择的领域很具有代表性，因为著作权和域名在权利属性上截然不同。域名并不是一种严格意义上的知识产权，但是因为域名可能会涉及到商标保护和不正当竞争关系的问题，所以被纳入知识产权的范畴；而著作权属于典型的知识产权。域名和著作权的正当性的基础也是不一样的，第一位报告人和第二位报告人正好从两个角度分析了正当性基础，前者是从争议本身的一些特征和属性出发，分析在线争议解决的必要性和可行性；后者更多的结合文献，从程序本身着手探讨面对在线纠纷解决程序我们应该用什么样的标准进行规制。所以我觉得在探讨 ODR 和知识产权时，需要兼顾这两方面的正当性，一方面要考虑知识产权纠纷的属性和特点，另一方面要讨论纠纷解决的程序问题。

我主要想就著作权方面的在线争议解决和第一位同学的报告提三点看法。

第一，我们所讨论的在线争议解决机制到底包括哪些类型？平台内部的争议解决是否可以视为我们讨论的在线争议解决机制的一部分？如果是，那么相关的文献就不仅限于刚才推荐的那一篇文章，关于平台内部规则的讨论是非常丰富的，特别是随着近两年随着侵权责任法、电子商务法的完善，相关的研究就更加深入了，这些研究会对著作权通知删除机制的进一步的改进优化、运用算法等一些技术措施进行过滤等问题进行讨论。

除了平台内部的争议解决，我们国家法院主导的调解制度也是非常重要的在线争议解决机制的类型，而且事实上更具特色。目前我国在推动司法改革的时候，在如何处理法院和包括 ODR 在内的争议解决方式之间关系的问题上，态度是有一些矛盾的。一方面，国家大力发展互联网法院、在线审理案件，走的是一条减少法院诉讼程序成本的道路；另一方面，又推广各种多元化纠纷解决机制 —— 如果能够通过在线审理把法院的诉讼成本降到一定程度，大家通过 ODR 解决争议的意愿也就没有那么强烈了。因此我觉得还是需要对问题进行细化，比如有的争议可能无法通过调解的方式解决，就需要降低法院审理成本，发展智慧法院；而一些适合适用 ODR 解决的纠纷，就交给 ODR 去解决。刚才第一位同学说到，著作权领域的协商意愿较强，争议解决的专业性也较强。这实际上是不能一概而论的，不是所有的著作权纠纷都具有较强的协商意愿，也不是所有的著作权纠纷都有较强的专业性，毕竟有大量的侵权行为是我们凭常识就能观察到的。所以回到问题本身，我们可能还是需要更加细化、分类地去考虑到底能不能够、需不需要再著作权领域适用在线争议解决的问题。

第二，关于程序层面的正当性问题。从法院的角度考虑，案件审理速度的提高可能反而会使更多的案件进入法院，而一旦降低速度，人们就可能更愿意用其他替代的争议解决方式解决争议。法院去充分实施自己的功能到底是好事还是坏事，其实也是一个值得思考的问题。这是程序本身正当性的问题。尤其在著作权这个领域，大家正在观察算法正当程序的问题。有些算法过滤，将一些功能描述差不多的聚集起来，但可能实际的情况存在一定差异。在这个情况之下，有没有必要去从正当程序的角度进行审视？正当程序的标准应该是什么？以及它的实现途径是什么？这都是需要考虑的。著作权目前面临的问题在整个算法正当程序中间只是一个很小的分支，我们不妨将其放到整个大问题里进行思考。第二位同学给大家梳理了可以从哪些角度观察正当程序的问题，我觉得是值得参考的。

第三，关于区块链电子存证的问题。第一位同学可能没有把重点放在这块，介绍的也比较快，我来做一个补充。就像第一位同学介绍的，各个区块链之间不打通，在著作权领域就是个大问题。比如说有一些短视频平台，他们用区块链存证，但这些证据在一些地区的法院是不被认可的，因为提供区块链证据的一方是维权一方，法院很难不怀疑主张权利一方的客观性。但如果平台能向法院主张这个区块链存证是联盟链，有不同的主体参与，可能在北上广、杭州等一些倾向于推进电子存证的法院会愿意接受这些证据 —— 这就会导致选择法院的问题。目前来看，也有法院自己接入或者说主导建设的区块链存证端，最典型的就是互联网法院，他们对于区块链存证的接受度高，而且也有自己的平台。但是就像第一位同学介绍的那样，目前互联网法院区块链存证接入的节点数其实还是比较少。我觉得最好的方式是建立一个全国性的版权中心，建一个大的区块链，这样才能比较根本得解决存证问题，特别是保护小 IP 得权益。一些大 IP 还比较容易解决著作权侵权的问题，比如说国家版权局的每年都会发布好多批重点保护的作品名单，这些作品只许可在哪些平台播放，权利人是谁都很清楚。但对于好多用户个人创作的小 IP 来讲，作品在任何一个平台都有可能被传播，如果没有一个统一的机制，在面临调解的时候，被诉侵权方接受调解的压力就不会太大。也有可能像视觉中国这个事件，我本着诚实信用交了许可费，但是这本身可能不需要收费甚至不是由它收费，这就产生了不信任的问题。这种不信任问题如果没有得到很好的解决，我觉得也会对 ODR 这种更自动化和更低成本的争议解决制度带来一定的困难。我觉得未来的一个方向应该是建立一个相对统一的、用联盟链的形式介入的打通各个区块链的平台，打通的平台能够把自动化纠纷解决的成本降到更低一些的程度。

郑维炜 人大法学院副教授

我们在选择知识产权领域内容的时候，其实思考了很长时间。因为我们发现 ODR 看似好像是可以解决大多数普遍性的民商事争议类型，可以回应大多数的民商事争议解决的需求，但对于知识产权这种比较具有技术含量的领域，在线争议解决能够发挥多大的作用？这是我们一开始做这个专题研究的初衷。

正如第一位同学所介绍的，选择著作权这个具体领域的原因比较容易理解。那么为什么选择域名呢？当时我和学生一起讨论的时候，主要是想到了在中国的互联网法院和各种在线争议解决机制构建之前就已经在发挥作用的中国国际经济贸易仲裁委员会（ CIETAC ）。 CIETAC 在相当长的一段时间之内都是解决关于域名恶意抢注纠纷的在线平台，所以它是非常具有典型性的。当然我们后来也发现，它的网站更新很慢，受理的案件数量也越来越少，在实践当中发挥的作用也不是很高。与此同时，我们看到很多包括互联网法院在内的在线纠纷解决平台在处理小额的商标侵权还有不正当竞争的纠纷方面越来越受到当事人关注。所以我们想以 CIETAC 为切入点，从更正面性的意义性来开展对域名领域 ODR 的讨论。

我主要想从以下三个方面谈谈我的看发：

第一，刚才第二位同学提到的 Rough justice 其实是跟我们之前讨论的接近正义（ access to justice ）相关。接近正义理论要求司法能够尽可能满足当事人对于正义的需求，所以我们就需要从效率、秩序、公平公正等角度发挥 ODR 、 ADR 和诉讼的优势。今天读书会的文献，有一部分的文献是探讨 ODR 正面性的理论以及相关博弈。我觉得这可能也是我们在这个议题讨论下一个很好的方向。我们刚才谈论到的某些看似比较理论性的点，它还是讨论 ODR 机制的一些特点或者功能。比如说刚才我们也谈到了建立知识产权纠纷在线解决的必要性和可能性，我们就是抛开著作权争议或者域名争议来讲的话，它也是普遍存在的问题。所以我觉得 Hornle 这篇文献可以和我们之前的理论做一个衔接。

第二，域名纠纷类别比较多，但是 UDRP 纠纷类型却比较有限 —— 刚刚读书报告中没有提到。当事人解决纠纷，根本目的是实现自身的合法权益，这是我们应该重点研究的地方。 UDRP 纠纷解决有局限性，它大部分时候只是一种行为上的救济，比如说转移或者取消域名，但是涉及到赔偿请求就在 UDRP 的争议解决范围之外了。我觉得当事人可能更关注的还是救济的实现程度。在这一方面有它的局限性，我觉得这种救济的类型和我们之前讨论的裁决，或者是判决的执行效果，执行能力等，是我们围绕 ODR 讨论的主要议题。

第三，刚才第二位同学可能没有太多谈到中国实践部分。目前我国的互联网法院出台了一些在线调解工作规则，规则的第一条里一般会明确在线调解具体的受案的范围 —— 非常广泛，所以可想而知在之后的其他的各省的智慧法院，具体在线调解的工作规则的实行和颁布，会对在线调解机制有很大推动，至少在法律文本进一步出台的层面上，还是会有很多积极的效果和推动的作用。除了国内的智慧法院实践之外，我还是比较关注刚才提到的 CIETAC 。最早的时候 CIETAC 主要受理恶意域名抢注的相关纠纷。 CIETAC 现状是怎样的？是处于比较停滞不前的状态，还是说在其他的一些地方做尝试？我觉得这可能是我们在做研究时需要考虑的。我们在探讨所有纠纷解决类型的时候，需要包括从互联网法院的角度和其他解纷平台的角度进行阐述和评价。

我个人觉得 CIETAC 在域名纠纷解决这一块相对来讲比较滞后，不知道它有没有提供一些新的案例，以供我们进一步地分析和论证。如果我们可以更加凸显互联网法院或智慧法院与这些平台的关系，我们后面主题谈到中国互联网法院智慧法院在线争议解决机制的构建里面，是不是可以做一些两者更好的衔接？在谈论纠纷解决时，还是要对应具体的纠纷才能更好的发挥在线争议解决的优势，包括从当事人寻求救济的层面，实体法和程序法之间的交叉研究进行整合

相关阅读：

上一篇：网络法读书会第四十期：ODR机制与网络侵权纠纷 下一篇：网络法读书会第四十二期：ODR机制与金融消费纠纷