摘 要： 《宪法》第44条是我国退休制度必须依照法律实行的制度性保障条款。退休制度在实行时给行政机关留有较大的自主空间,但法律保留原则并非只约束立法机关,还应约束行政机关和用人单位。在行政法层面,退休制度需遵循层级化的法律保留原则。文章通过对最高人民检察院检例第167号案件以及相关司法大数据统计结果的分析获知,人民法院通常会放弃对退休制度所涉的行政规范性文件进行合法性审查。检例第167号的意义在于明确了行政机关和用人单位在实施退休制度时都必须遵循相对法律保留原则。因此,除国发104号文件规定的内容之外,行政规范性文件规定的其他内容侵害了相对人的合法权益,人民法院不仅应该引用合法有效的行政规范性文件,还应对造成合法权益受损的行政规范性文件进行合法性审查。若用人单位的退休备案程序与上位法(如《工会法》)的规定不一致,且明显限缩公民的法定权益,人民法院应该依据相对法律保留原则统摄下的程序法定等原则,对用人单位的内部备案程序和行政机关的形式审批程序进行合法性审查。人民法院若引用已失效的行政规范性文件或者放弃审查行政规范性文件的合法性,人民检察院应当依据层级化的法律保留原则,督促人民法院遵循实质合法性审查原则对行政规范性文件进行合法性审查。

关键词： 宪法第44条；退休制度；法律保留原则；程序法定原则；最高人民检察院指导性案例

一、我国退休制度受宪法法律保留原则、依法行政原则和层级化法律保留原则的综合约束

我国法律保留原则受德国、日本影响，目前已成为我国立法法中一个基础性概念。因该概念的舶来属性使其内涵与意义具有多义性。根据我国台湾地区学者的研究，19世纪德国以“侵害保留 （Eingn vorbehalt）”作为法律保留核心概念。在19世纪末的德国法秩序传统中，法支配理念占据主导地位。国会与法律所扮演的角色举足轻重，不仅要确保个人自由，还要“透过国会法律来确保个人自由”。虽然相较其他机关，国会在规范上具备更高之民主意志形成的能力，但并不意味其他国家权力欠缺民主正当性基础，更不表示权力分立可以由国会的权力一元论来取代。因为民主原则不足以、不应该、也不可能在所有领域把行政权矮化成单纯的、严格意义上的执行机关。加之二战后期的德国因“立法权高度扩张”和“国会过度规范”的问题而饱受批评，德国进而提倡行政权应有宪法保障的自主地位和空间。德国的立法与行政之关系也在战后从对抗转向了合作。德国的法律保留原则强调“重要性理论”，以修正绝对的议会保留原则；明确只有特别重要的事务，议会才需要制定法律。近期有国内学者专门研究宪法上法律保留原则与行政法层面的法律保留原则。在此背景下，有学者指出我国法律保留原则应当采取侵害行政法律保留的立场，关注如何约束行政机关的问题。国内诸多关于法律保留原则是否适用于给付行政领域的研究成果只停留在宪法层面讨论法律保留原则，而且对行政法层面法律保留原则适用给付领域的问题产生了根本性误解。法律保留原则在给付行政领域宜聚焦行政机关在运用行政裁量控制或者平等原则调整给付行政是否合理的层面。比如1958年德国联邦宪法法院强调“严格的法律保留原则已不适用在给付行政上，但给付行政仍然应限于法的界域之内而受法的位阶性的拘束，同时必须尊重公民的平等权”。在1958年12月12日的津贴案件中，德国联邦行政法院提及对于行政给予津贴的决定或者在融资的问题方面，在没有法律为基础下仍可为之；但当事人可根据平等原则而提起诉讼。这就意味着德国“法院在审理此类案件时，可以不必以法律存在与否作为其审理之依据”。因此，宪法意义的法律保留原则也并非是指在国家管理范围内，某些事项只能由立法机构进行管理制约，其他机构均无此权力。而行政法意义的法律保留原则并非仅指“任何行政行为都应在法律授权的基础上进行”。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”这条宪法规范表明我国退休制度的实行受法律规范。但是国内关于法律保留原则以及退休制度的相关研究成果从未提及退休制度应适用法律保留原则。需要特别指出，从退休权的基本权利属性出发对其提供保障的思路并不符合我国行政救济的特性。我国宪法基本权利不具有普遍效力，无法约束司法机关对其进行直接保护。我国宪法的立法体制没有采纳德国等国家的法支配理念，在规范制定权方面采取的是宪法法律保留与行政法律保留并重的机制。因此，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第11条的绝对法律保留范围纯粹只是法律与行政立法等之间的权限分配问题，并未将宪法第44条规定的退休制度纳入。我国退休制度实行时给行政机关留有较大的自主空间。若要对行政机关的自由裁量进行监督，仍然要依据法律进行合法性审查。虽然单从文义表述来看，《宪法》第44条规定的“依照法律规定实行……退休制度”似乎是“依法行政”的另一种表述。但是，《宪法》第44条并非只约束行政机关，还包括党委、人大、政协、军队、群团等机关或者组织也应该“依照法律规定实行退休制度”。而且我国“依法行政”原则显然不能约束司法机关。人民法院审查行政行为是否具有合法性，通常只依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第6条、70条等条款进行合法性审查，较少依据《立法法》规定的法律保留原则对行政规范性文件进行审查。可见，我国依法行政与法治政府理念与德国法治国家理念有明显的不同。奥托·迈耶指出“司法自始就没有问题”，所要规范的是司法之外的国家行为。不同于19世纪末德国的法治理念，我国并没有将法治国家与法治政府视为同义。而《宪法》第44条关于“退休人员的生活受到国家和社会的保障”的宪法解释是指国家在立法层面保障，而各个适用主体按社会保障规范对退休人员的生活予以保障。由于宪法层面的法律保留原则与行政法上的法律保留原则存在内容的差异，人民法院在运用行政诉讼法规定的合法性原则进行审查时，并未严格遵循行政法层面的层级化法律保留原则，不会将审查行政规范性文件是否合法视为法律保留原则的核心内容。还好我国有检察机关对行政诉讼的监督机制。作为法律监督机关，人民检察院应该依据行政法上的层级化法律保留原则，监督人民法院参照规章、引用行政规范性文件、援引司法解释是否符合合法性原则。本文拟以最高人民检察院公布的第167号指导案例“陈×诉江苏省某市人社局撤销退休审判检查监督案”（以下简称“检例第167号”），说明人民检察院在行使诉讼监督时，应积极引用行政法上的层级化法律保留原则，督促人民法院对“行政自主范围”是否违反了上位法等问题进行审查。并建议最高人民检察院修改《人民检察院行政诉讼监督规则》，将法律监督的范围从监督人民法院适用法律法规是否错误的层面，扩展到监督人民法院是否遵循层级化的法律保留原则层面。

二、我国退休制度适用法律保留原则的层级化表现

（一）《宪法》第44条是退休制度“依照法律实行”的制度性保障条款

学界对《宪法》第44条的研究主要集中在退休权是否属于宪法基本权利这个论题上。但是1982年宪法确立“退休制度依照法律实行”并非只有维护人民重大合法权益的意图，还要求行政权运行的法治以及单位内部组织运行的法定化。

早在1958年，国务院就出台了《关于工人、职员退休处理的暂行规定》。但在十年特殊期间，包括劳动行政管理部门在内的大部分行政管理机构瘫痪，我国退休制度长期未能正常运转。据统计，在1978年前后，全民所有制单位中需要退休退职的工人有 200 多万人，全国需要安置的老弱病残干部也有60万人。在“革命人永远不退休”的革命号召下，军队领导和机关干部带病工作、到期不退休成为普遍现象。1972年，叶剑英元帅指示对军队和地方各搞一套退休办法，为老弱病残的干部和职工提供基本保障。党的十一届三中全会以后，邓小平在不同场合多次提到老同志的退休问题，强调要建立退休制度。1980年4月23日中共中央政治局通过《中共中央关于丧失工作能力的老同志不当十二大代表和中央委员会候选人的决定》。这是废除实际上存在的干部职务终身制和逐步更新领导班子的一个重要步骤。1980年8月18日，邓小平在中央政治局扩大会议上所做的《党和国家领导制度的改革》讲话中指出，对各级各类领导干部职务的任期，以及离休、退休，要按照不同的情况，作出适当的、明确的规定。任何领导干部的任职都不能是无限期的。1982年2月20日中共中央作出《关于建立老干部退休制度的决定》，将建立老干部离休退休和退居二线的制度，视为关系我们党兴旺发达、国家长治久安、社会主义现代化建设事业顺利实现的具有战略意义的重大决策。4月10日，国务院发布《关于老干部离职休养制度的几项规定》。1982年9月6日党的十二大通过的《中国共产党章程》第37条明确了领导职务不是终身的。《宪法》第44条有着十分明显的制度性保障意图。制度性保障（Institutionelle Garantie）是德国魏玛宪法时期提出的概念，指在宪法规范之下，某些具有特定范畴、任务及目的之制度应由国家宪法所承认，受到宪法的特别保护；立法者不得借着制定或修改法律将其核心内容废弃。“退休制度依照法律实行”的规范入宪不仅约束国家严格实施退休制度，保证退休制度顺利推行，也表明国家主动打破干部终身制，积极推行“四个现代化”的坚定信念。因此，“退休制度依照法律实行”事关国家与人民的关系，也事关执政党与国家的关系。

1978年5月24日，五届全国人大常委会第二次会议经讨论并原则批准了《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》（以下简称《安置干部暂行办法》）与《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称《工人退休退职暂行办法》）（两文件以下合并简称国发104号文件）。作为《宪法》第44条的配套法规，这两部法律细化了我国退休制度的具体内容。1982年宪法对1978年宪法第50条的内容进行了细化和补充，用两个条款分别规定了退休制度和物质帮助权。这两条有一定重合之处，但又并不完全一致。《宪法》第44条规定的退休制度适用的对象是政府部门、事业与企业单位、群团组织的工作人员，不包括农民、自由职业者、短期工作者和家庭妇女等主体。《宪法》第45条表明国家和社会有义务对年老、疾病、丧失劳动能力的公民提供物质帮助，以保障这些公民享有合乎尊严的生存条件。年老、疾病、丧失劳动能力的公民中的劳动者有获得国家物质帮助的权利，还依法享有退休的权益。因此，《宪法》第44条规定的“依照法律实行退休制度”的本意并非仅是确立退休权是一项基本权利，也确立了退休制度是国家一项基本制度。当然，“退休制度依照法律实行”也会辐射公民权益的保障问题。对于退休人员而言，获得退休金也关涉财产权问题。因此，《宪法》第44条的法律保留原则不仅约束国家不得任意变更该项制度所赖以存在的基本规范，还包含了国家机关对公民合法退休权益应予以保护的内容。但是，如果将《宪法》第44条的意义局限于基本权利保护层面，无异于限缩了《宪法》第44条的内涵与意义。

（二）我国退休制度实行中仍留有较大的行政自主空间

虽然在司法实践中人民法院和人民检察院不能将宪法规范作为裁判或监督的直接依据，但我国宪法上的法律保留与行政法上的法律保留并不存在排斥关系：即行政法上的法律保留并非行政机关不受合法性原则审查的“自留地”；而宪法上的法律保留也并非必然排除行政的自主作用范围。两者只是在适用范围、约束对象和适用密度方面存在差异。行政机关在审查涉退休制度案件时，不能过于强调行政自主，不顾宪法对退休制度提供的制度性保障。进入21世纪以来，退休问题不再是一个纯粹的法律命题，更是一个政治学、经济学与社会学问题。瑞典斯德哥尔摩大学经济学教授尼尔森就称计算退休年龄是政府“最难的一道数学题”。法国自2020年2月17日开始在国民议会中对延迟退休修正案展开辩论。法国政府曾经试图争取更多时间在议会层面协调各种冲突，但阻力过于强大。法国政府宣布启动《宪法》第49条第3款的“政府责任承担”条款 ，绕开议会讨论与表决程序，并于2023年3月20日通过、4月14日实施社会保障整顿资金法（简称第2023-270号法令）。法国民众对LOIS法案的第L.161-17-2条将法定退休年龄延迟到64岁表达了强烈不满，但总理博尔内仍然表示在法定退休年龄延迟两年的问题上“无可商量”。可见，借助《宪法》第49条的“机动条款”，法国政府在退休年龄等问题上规避了“议会保留”原则。

我国给付领域规范较为稀疏，规范密度也较低。以退休制度为例。《宪法》第44条规定的“依照法律”是指最狭义的“法律”。国发104号文件是经全国人大常委会批准的法律。该法律的出台经过民主决议程序，充分体现了立法者的意志，符合法律保留原则的基本要求。“法律”是经全国人大常委会批准的，借助民主决议程序充分体现了立法者的意志，符合法律保留原则的基本要求。即《宪法》第44条要求退休制度的基本内容应留给立法机关，立法机关应通过法律加以规定之。在法律有明确规定的情况下，行政机关不得作出与之相冲突的退休决定，否则就构成违法。但法律尚未作出规定的，行政机关可以对其作出规定，但一旦该规定与法律相冲突，应适用法律，并对包括行政立法在内的抽象行政行为进行废、立、改，以求与法律保持一致。分析国发104号文件可以发现：我国由法律规定的退休制度只涉及干部与职工、男性与女性的强制退休年龄和退休条件，退休费用涵盖范围与发放标准、类型，以及办理退休与支付费用的主体等方面的内容，更多的细节化、技术化的内容是由地方性法规、地方规章，甚至是行政规范性文件规定的。

三、我国退休制度适用相对法律保留原则的密度

根据《立法法》第11条的规定，最重要的制度或者事项以及事关公民人身自由权保障及征收征用、税收等会涉及公民财产权保障问题的制度应由法律规定之，属于“绝对法律保留”原则的调整范畴；而次重要的事项，除法律规定外，还可由行政法规规定之，但要注意规范适用的密度。不重要的事项则不属于法律保留原则调整范围。这就是相对法律保留原则适用标准。比如《中华人民共和国行政处罚法》第10-15条，按立法层级对行政处罚规范权进行了划分。有学者提出，法律保留原则在组织与程序领域适用时，则变为程序法定原则。我国在不同时间对于退休制度中的程序法定原则采取了不同的态度。1982年至1999年期间，我国对于领导干部和机关事业单位人员的退休问题严格执行法律；对于企业职工退休采取较为宽松的政策。但1999年之后，加强了对企业职工退休的行政审批。随着行业主管部门被合并或者转为行业组织之后，对退休的行政审批权交由人力保障部门统一行使之。退休领域的实质性行政审批变异为形式性审批。行政机关逐渐放弃了对退休制度是否依照法律实行进行监督的职责，用形式化的审批程序代替了实质性审查义务。用人单位侵犯劳动者的合法权益现象屡见不鲜且缺乏有效规制。

行政机关应对退休事项进行实质性行政审批以约束用人单位依照法律实行退休制度。退休金给付不仅仅基于劳动者劳动的对价，还与人力资源的管理密切相关。只有依法实行退休制度才能发挥促进人力更新、奖赏、补偿或照顾劳动者老年生活等制度性功能。因此，在涉及金钱、物资或服务提供的退休领域应该遵循法律保留原则，否则就是放任用人单位侵害国家社会重大利益以及公民合法权益。根据国发104号文的规定，《安置干部暂行办法》中规定了行政机关批准退休程序和《工人退休退职暂行办法》规定工人提前退休的审核、审批制度，但并没有为所有工人退休设置行政审批程序。我国从20世纪八十年代的提前退休多是为解决就业，出现了父母提前退休让子女顶替的做法。九十年代的提前退休潮则主要是因为企业破产改制而引发的。1985年原劳动部发布《关于改由各主管部门审批提前退休工种的通知》（劳人护〔1985〕6号），将提前退休工种改由国务院各有关主管部门审批。但1992年原劳动部发布《关于试行全员劳动合同制有关问题处理意见的通知》（劳力字〔1992〕46号）则规定在“企业试行全员劳动合同制后”“职工需要办理退休、退职手续的”，不再进行实质性行政审批，只需按其现工作岗位国家规定的年限和条件执行即可。随即因为“有的部门对提前退休工种审批过宽，有的审批程序不健全，有的没有按规定程序进行审批，特别是对审批条件掌握不一，随意开口子，导致提前退休人员过量增多。各工种各行业之间模仿攀比，影响了社会保险制度的改革”。原劳动部于1993年发布了《关于加强提前退休工种审批工作的通知》（劳部发〔1993〕120号），将“提前退休工种由国务院主管部门审核之后再报劳动部审批”的制度下放到各地劳动部门办理。1995年原劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）中规定符合法定强制退休年龄时，才能领取养老保险金，而不符合法定退休年龄或者条件的提前退休人员，只能领取失业救济金。但是因为失业救济金主要由政府负担，反而激发了企业将用人负担转移给政府的冲动，迎来了更大规模的企业职工提前退休潮。于是，中共中央、国务院在1998年发布《关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》（中发〔1998〕10号），明确提出“要严格控制企业职工提前退休”。1999年2月3日国务院办公厅发布的《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（以下简称《通知》）在“坚决制止和纠正违反国家规定提前退休的行为”中，规定“对提前退休的情况进行清查处理”“加强企业职工退休审批工作的管理”“严格按国家规定核定提前退休人员的待遇”，确立“1999年底前达到国家规定退休年龄等条件的，已办理的退休手续有效，继续由社会保险经办机构支付养老金；1999年底仍未达到国家规定退休年龄等条件的，已办理的退休手续无效，由企业统筹安排，应当安排下岗的职工，要进入再就业服务中心，保障其基本生活。对违反国家规定办理退职和1998年1月1日前违反国家规定办理提前退休的，由各地区、各部门参照上述精神妥善处理”。

自此，退休争议主要集中在行政程序核定退休年限以及退休条件方面。以职工身份证与档案记载的出生时不一致为例，劳动和社会保障部发布《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（以下简称劳社部发〔1999〕8号）规定“以职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的出生时不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准”。虽然劳社部发〔1999〕8号是行政规范性文件，行政机关和司法部门却一直依据其做出决定或者裁判。

设置行政机关的审批程序最初目的是监督用人单位必须依法实行退休制度。这让退休等授益性措施带有干预行政之色彩。给付领域涉及国家资源分配与运用，自然需要行政介入到经营自主范围。但随着社会主义市场经济模式的不断演化，我国对退休制度实行的先由行业主管部门审核再由行政主管部门审批的模式，转变为先由用人单位审核再由行政机关审批的模式。新模式的最大特征在于行政机关在办理退休时对企业用人自主权给予了最大程度的尊重。然而，无论是在干预行政还是给付行政领域，都需要运用法律手段来化解社会政策的不确定性和调整各种利益冲突。若将退休制度的审核权全部交由用人单位，则意味着国家完全放弃对退休年龄、退休条件等法定内容的实质性审查权，根本无法坚持退休制度依照法律实行的原则。2023年8月31日旬阳市人力资源和社会保障部门公布对旬阳市第一人民医院规定“到龄不续聘”相关调查及处理结果。旬阳市第一人民医院在 2023年4月28日印发的《旬阳市人民医院聘用人员管理办法（2023年修订）》（以下简称《聘用人员管理办法》），并标明抄送旬阳市卫健局的行政规范性文件规定，已取得中级职称的执业医师、特殊紧缺岗位的聘用人员，男性满60周岁，女性满50周岁不再续聘；其他各岗位聘用人员男性满55周岁、女性满44周岁不再续聘。旬阳市第一人民医院以上述文件为据辞退了12人之后引发社会舆情。虽然事后人力社保部门对此行为进行了纠正，但是，根据国发104号文，公立医院的提前退休问题仍然需要人力社保部门审批才能实行。而行政机关在职工投诉之后再进行查处，说明批准职工退休时并未进行实质性审查，退休审批程序显然流于形式。

非公经济成为吸纳就业主力后，退休审批程序更易被虚置。20世纪九十年代初还是公有制占绝对优势；进入21世纪后，民营经济从业人员数量逐步超过国有企业。根据国家统计局2019年27日发布的第四次全国经济普查报告显示：2018年末，全国私营企业1561.4万个，比2013年末增加1001万个，增长178.6%，占全部企业法人单位的比重由68.3%提高到84.1%。2018年末，全国共有国有控股企业24.2万个，国有控股企业数量仅占全部企业的1.3%，从业人员占全部企业的15.7%。这也意味着私营企业从业人员的占比高达五分之四还有余。非公有制企业具有更灵活的用人自主权，行政机关对其管理力度也较弱，相关退休审批也更容易流于形式。因此，我国应对给付领域的行政规范性文件是否符合法律保留原则增强司法审查的密度。

四、法律保留原则统摄下行政规范性文件的司法审查方法

2023年2月15日，最高人民检察院公布的检例第167号正是事关退休领域中法律保留原则适用问题的争议。案件基本情况是：1964年4月出生的陈×，1981年经招工成为江苏省某市印染厂职工，2001年7月经招聘进入某集团有限公司的子公司某投资公司工作。2005年起，某投资公司多次行文，委派陈×到其下属的石化公司、纺织公司任财务科长、财务部副经理、财务总监等职务。某投资公司也多次发文明确陈×享受管理岗位相应待遇。2014年8月14日，某投资公司以陈×已年满50周岁达到工人退休年龄为由为陈×办理退休手续，并获某市人社局批准时，陈×认为自己属于管理岗位人员，应在55周岁退休，遂向人民法院提起行政诉讼，要求撤销市人社局退休审批手续。

（一）人民法院放弃了在退休制度中适用法律保留原则

1.本案中人民法院的表现

本案发生在江苏省。梳理江苏省关于退休年龄的规定可以发现，江苏省人民政府于1995年2月颁布《江苏省实施劳动合同制度办法（试行）》（以下简称省政府1995年第55号令）、江苏省劳动厅于1995年6月发布《关于实施劳动合同制度有关问题的处理意见》（以下简称苏劳计〔1995〕16号）第9条都规定“原为工人身份且一直从事一线生产，或原为干部身份在实行劳动合同制前三年一直从事一线生产，现仍在生产岗位的职工退休年龄为50周岁”。江苏省劳动厅又于1995年12月发布《关于实施劳动合同制度有关问题的补充处理意见》（以下简称苏劳计〔1995〕57号）第13条规定“企业内生产操作岗位与管理技术岗位的划分，由本企业根据编制定员和生产经营实际自行确定，经过职工代表大会讨论通过后实施。如今后国家有新的规定，按新规定执行”。虽然2001年国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部出台《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》（以下简称国经贸企改〔2001〕230号）规定，应“建立管理人员竞聘上岗、能上能下的人事制度”，提出“打破‘干部’和‘工人’的界限，变身份管理为岗位管理。在管理岗位工作的即为管理人员”。但是，2003年7月4日江苏省劳动和社会保障厅颁布实施的《关于省直管企业职工退休审批有关事项的通知》（以下简称苏劳社险〔2003〕8号）中则规定，“各企业应依照国家和省以及行业主管部门的政策规定，经过职工代表大会讨论通过，确定本企业管理技术岗位名录，并向全体职工公布”。2007年实施的《〈江苏省企业职工基本养老保险规定〉实施意见》（以下简称苏劳社险〔2007〕24号）第12条第1项规定，“在男年满60周岁、女工人年满50周岁，女干部年满55周岁的条件”之外，还增加“45周岁前在管理或技术岗位上工作、45周岁后仍继续在管理技术岗位上工作过的女工人年满55周岁”的退休条件。该规定与苏劳计〔1995〕16号第9条的规定并不一致。但是根据《江苏省人民政府关于废止部分规章的决定》，2008年2月29日《江苏省实施劳动合同制度办法（试行）》已经废止了。作为该规章的配套规范性文件苏劳计〔1995〕16号应该也失去了效力。但是，本案原告陈×的丈夫郑×提供了两次申请政府信息公开的材料表明，江苏省人社厅分别于2015年4月13日和2015年5月11日的答复,“苏劳计〔1995〕16号和《江苏省劳动厅关于实施劳动合同制度有关问题的补充处理意见》（苏劳计〔1995〕57号）不在清理范围，未被宣布失效、废止”及“原省劳动厅苏劳计〔1995〕16号和苏劳计〔1995〕57号文中，与现行有关法律法规相冲突的部分自动失效，对其他内容，我们还将依法作进一步审查”。

一审人民法院认为，本案所涉争议在于劳动厅苏劳计〔1995〕16号和苏劳计〔1995〕57号文的效力问题，先后于2015年7月15日、8月11日、8月24日三次组织各方就本案的法律适用问题发表意见。在人民政府没有进一步审查的情况下，一审法院于2016年3月24日作出判决指出，虽然省政府1995年第55号令在2008年因主要内容被《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规、规章所代替而被废止，但苏劳计〔1995〕57号文件中第13条的规定并不当然失效或废止，且与《中华人民共和国劳动合同法》第4条第2款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定并无矛盾，可以适用。而且国经贸企改〔2001〕230号文中涉及管理岗位的设立和确定，除规定要“按照精干、高效原则，从严掌握”外，并未规定操作性的规范；陈×所在的公司从未对管理和非管理岗位按照法定程序作出明确的界定，也未向上级人社部门报备。因此，以现有证据无法证明陈×的工作岗位已按照程序被确定为管理或技术岗位为由，驳回陈×的诉讼请求。

陈×不服提起上诉。本案二审法院未适用苏劳计〔1995〕16号和苏劳计〔1995〕57号，而是适用了苏劳社险〔2007〕24号第12条第1项规定。而省劳动厅关于贯彻劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（苏劳检〔1999〕10号）中适用本案的规定是第2条规定办理提前退休的范围只有南京、徐州、无锡、常州和南通，不包括本案发生地盐城。需要指出的是，上述规范性文件并没有规定要求用人单位召开职工代表大会对企业的管理技术岗位和生产操作岗位进行划分和确定。但是，2015年12月21日江苏省人力资源和社会保障厅发布了《关于公布规范性文件清理结果的通知》（苏人社函〔2015〕451号），该通知明确废止苏劳计〔1995〕16号和苏劳计〔1995〕57号等文件。本案中一审法院、二审法院认为本案所涉规范性文件仍然有效，一审法院直接予以引用，二审法院中未直接引用，但也没有直接推翻规范性文件规定的内容，而从事实层面认为陈不属于管理人员而继续延续了规范性文件的规范内容。如本案这种情形，经原告申请，人民法院还可以根据《行政诉讼法》第64条的规定对所涉规范性文件进行一并审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条规定，人民法院可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行审查。

但是，本案一审、二审人民法院放弃了对规范性文件的内容进行实质性审查。二审人民法院认为，陈×对其2001年经招聘进入某公司工作且系以工人身份被招用的事实无异议，根据本案现有材料，亦无证据证明陈×曾转为干部身份，且某公司对陈×45周岁前后在该集团的岗位为管理或者技术岗位不予认可，故陈×应按工人身份50周岁退休，人社局批准其退休并无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。陈×之后又向江苏省高级人民法院申请再审，被以相同的理由裁定驳回。同样在江苏省人民法院对此问题的审查又采取了完全不同的标准。比如有人民法院指出，岗位名称可由用人单位自主决定，但岗位性质包括是否属于管理性质等，不仅要看合同约定，更要根据国家及省市相关规定。在国家及省市无相关明确规定时，要结合具体岗位的工作内容、一般常情常识等进行综合认定，不宜由用人单位与劳动者自行约定。这表明人民法院是支持行政机关对岗位性质进行实质性审查的。

2.在类案中人民法院的表现

梳理我国各地关于退休问题的规范，发现行政规范性文件在退休制度实施中发挥的作用甚为巨大。最高人民法院司法大数据研究中心将2016年1月1日至2022年12月31日期间的行政案件的判决书、裁定书进行查询，特别是全文出现“退休”和当事人字段出现“人力资源和社会保障部”或“人力资源和社会保障局”或“人力资源和社会保障厅”的，一共找到36028件案件信息。继续增加在全文中出现“规范性文件”的检索项，一共查询到5571件案件信息。涉及规范性文件的案件占比为15%。在5571件案件中，辽宁省高居第一位，有1073件诉讼案件；浙江和四川是391、317件；重庆、河南、山东、湖南、江苏、广东、安徽、河北都是200多件；北京、贵州、黑龙江、云南、吉林都是100件以上；新疆、西藏为个位数；剩余其他省份为两位数的案件量。所以，在退休制度中引用规范性文件或者由规范性文件引发的退休争议在全国各地都存在，而且具有一定的共性。比如在5571件案件中，一审3248件，二审2287件，再审36件。其中一审案件中，驳回原告诉讼请求的案件数1779件，裁定驳回起诉的案件数427件，裁定中止审理的案件数1件，因此有67.9 %的诉讼未获人民法院实质性支持；支持原告诉讼请求的案件占比24.4%，部分支持部分驳回的案件占比8%左右。二审的2287件案件中，判决驳回上诉维持原判的案件数2048件，其中原告提起上诉的1718件，被告人社部门提起上诉的330件；而改判的案件只有154件，其中明显支持一审原告的103件，支持一审被告的41件，文书不全的10件；裁定驳回一审原告起诉的33件；裁定发回重审的案件数36件，裁定驳回的案件数3件；案件文书不全无法核实13件。而且退休案件的争议点主要集中在六个方面：养老保险相关纠纷、退休认定纠纷、特殊工种及岗位认定纠纷、劳动关系认定争议、工龄认定争议、工伤认定争议等。其中有关劳动关系认定、工龄认定、管理岗与工人岗认定的争议占比较高。

从以上案件材料分析可知，人民法院对于退休案件中的规范性文件审查或者附带审查问题通常采取较为消极的态度。比如采取中止审查的方式；或者在下级人民法院遗漏了附带规范性文件请求的案件裁定发回重审。或者认定规范性文件均属党委和政府联合发布的文件，不符合《行政诉讼法》第53条第1款“由国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”的规定。因为原告关于附带规范性文件的审查没有在“在第一审开庭审理前提出”，或者“没有在法庭调查中提出”而驳回上诉的。

综上，人民法院在审查退休案件时没有遵循退休制度依照法律实行的法律保留原则，未能对规范性文件的调整内容是否属于重大事项且是否对公民合法权益造成重大影响进行实质性审查。特别是在本案中，人民法院在明知陈×是该集团公司任命委派的财务总监，属于管理岗位的事实，只是该集团从未对管理和非管理岗位按照程序作出明确的界定并向上级人社部门报备的情况下，完全放弃了对人社部门对陈×作出的退休决定进行合法性审查。当然，人民法院若对规范性文件进行实质性审查，可能会导致行政规范性文件适用规则的变化，引发法秩序不稳定等因素。特别是在给付领域，法规范密度稀疏，行政规范性文件常常发挥了重要的调整作用。若贸然对规范性文件进行实质性审查会彻底抛弃过去惯用的规范性文件适用规则。所以，人民法院采取了谨慎的态度。若当事人不申请，人民法院不会主动审查附带规范性文件，也不会主要提及规范性文件是否合法有效问题。但在规范性文件已经失效或者并无可引用内容时，一审法院违背法治原则据此作出裁判，放任企业的任意行为与行政机关的违法行为，则属于明显的错误裁判。

（二）检例第167号指导性案例确立的职权主义审查方法

再审申请被驳回之后，陈×遂向盐城市人民检察院申请监督。经盐城市人民检察院提请，江苏省人民检察院抗诉。江苏省人民检察院作出苏检民（行）监〔2019〕32000000221号行政抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。在本案中人民检察院在抗诉书中查明了两个事实，即便企业未划分岗位情况，职工的岗位性质已通过多份任命文件证明属于管理岗；人社部门应负有岗位性质审核的实质性义务。但这些新证据并不能督促人民法院对行政规范性文件规定的企业备案程序进行合法性审查。因为根据《人民检察院行政诉讼监督规则》第18条、第19条、第20条、第36条的规定，陈×案不存在“损害国家利益或者社会公共利益的”；检察机关收集的新证据，也并不足以推翻原生效判决、裁定。但若确立我国退休制度遵循相对法律保留原则，除国发104号文件规定的内容之外，行政规范性文件若侵犯公民的合法权益时，则应接受合法性审查，则会产生不同的抗诉效果。

1.行政规范性文件规定的备案程序并非法律保留的内容

一审、二审法院都认为苏劳计〔1995〕57号文第13条规定的程序为用人单位内岗位划分的“法定”程序。即企业若进行了岗位划分，则特定职工是否处于管理岗位即可明确。但是，现行法律并没有规定用人单位必须进行岗位划分，或者必须通过法定程序确定特定职工的岗位性质是什么。而苏劳计〔1995〕57号文只是行政规范性文件。该文件规定的程序并非法定程序，从性质上看应属于向行政机关进行备案的程序。根据国发104号文的规定，岗位性质直接决定退休年龄和退休条件。而退休年龄直接决定了劳动者退休后的财产收益，也决定了用人单位和职工应缴纳的税金年限和数额、养老保险年限以及行政机关何时给付等问题。如果将行政规范性文件规定的程序视为法定程序，则意味着一旦用人单位未经过职工代表大会划分岗位，企业职工就只能一律按照非管理岗位办理退休。这样的逻辑推理一定程度上就是在变相鼓励企业以不划分岗位的方式来逃避自己的义务，侵害职工的利益；而且按此办法实行，用人单位即便明显违反国发104号文规定的法定退休年龄，就给职工办理退休也不会受到追责。就本案而言，陈×提供的证据完全可以证明其符合“45周岁前在管理或技术岗位上工作、45周岁后仍继续在管理技术岗位上工作过的女工人年满55周岁退休的条件”。但因为行政机关坚持依据苏劳计〔1995〕57号文第13条规定的“法定”程序来认定岗位性质，而推导出这样的行政审批逻辑：即企业未在职工代表大会中划分职工岗位的，就只能按职工招工时的岗位确定退休年龄。这样的适法逻辑实则是将管理岗位是否划分、如何划分、何时划分的决定权全部交由企业，人社部门完全置之不理。人民检察院在抗诉时指出，企业没有划分管理岗位，不意味着企业中就不存在管理岗位、管理职能和管理人员。事实上，任何企业都有部分职工是从事管理工作的。企业是否划分岗位性质，并不影响岗位的本质属性。行政机关从不监督用人单位是否将岗位划分事项提交职工代表大会讨论的问题，只依据用人单位提交的备案材料进行形式性审批，则无法发挥行政机关保护国库资财和维护公民权益的效果。然而，遵循相对法律保留原则，行政机关对退休问题应该进行实质性审查。因为只有实质性审查才能维护好劳动力市场的稳定预期和良性发展，才能切实保护年老、体弱或者不再具备再就业优势群体的根本权益。

二审人民法院适用的苏劳社险〔2007〕24号、国发〔1978〕104号以及苏劳险〔1999〕10号等规范性文件并没有明确规定要求用人单位召开职工代表大会对企业的管理技术岗位和生产操作岗位进行划分和确定，也没有规定要向人社部门报备。而在苏劳计〔1995〕57号已经失效之后，江苏省劳动厅其实还公布了《关于省直管企业职工退休审批有关事项的通知》（以下简称苏劳社险〔2003〕8号），继续延续了苏劳计〔1995〕57号规定。虽然二审法院并没有直接适用苏劳社险〔2003〕8号，但仍然坚持认为“用人单位现有证据无法证明陈×的工作岗位已按程序被确定为管理技术岗位”，故对陈×主张其属于管理岗位的观点不予支持。二审法院未对人社部门一味遵循所谓“法定程序”的要求办理退休手续的行为进行合法性审查。

严格来说，国家应该通过法律设定给付行政的基本程序。但是事实上，我国法律并没有设定。而苏劳计〔1995〕57号设置用人单位向劳动行政主管部门报备的程序，原本为了帮助行政机关对退休问题进行实质审查时掌握较为完备的信息。人民检察院在抗诉书中指出“企业未按照规定程序确认岗位的情况下，管理岗位事实存在，因而也应确定”。但人民检察院没有给出人民法院必须如此审查的依据。本文认为，行政机关对退休问题进行行政审批，本就是保护国库和公民权益的重要举措。遵循相对法律保留原则的要求，备案程序并非法定程序。若备案程序未侵害公民的合法权益，并不一定违反合法性原则。但若该备案程序直接减损了退休人员的合法权益，人民法院应该进行合法性审查。但遗憾的是，2022年1月25日再审法院裁定终结审查。原因是在2021 年 12 月悦某公司支付给陈×提前五年退休的补偿工资。陈×遂以书面形式向法院申请撤回诉讼。因此，人民检察院的抗诉理由并没有在人民法院在再审判决中予以确立。但若申请人不撤回请求，人民法院必然做出再审判决，就可能会对行政规范性文件规定的程序进行合法性审查，或者对行政规范性文件的合法性进行审查。所以，检例第167号的要旨仅仅指是“针对办案发现的企业职工退休审批中存在的违反法律政策的问题，人民检察院与人民法院、相关行政机关加强沟通磋商，推动规范完善企业职工退休审批标准和程序，促进依据岗位类型确定退休年龄的国家政策有效落实，保障劳动者合法权益”，而未能确立对行政规范性文件确定的内部程序的合法性审查标准。

2.给付行政领域遵循的程序法定原则应符合给付行政的特征

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第4条规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，以及“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”“直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”等内容。但是，该法并没有对此规定设定违反的义务或者法律责任。而且从文义上看，经过职工代表大会或者全体职工讨论的事项通常是用人单位在制定、修改或者决定关系到全体职工权益的事务，而并非涉及单个职工权益的事项。结合该法第48条规定，在劳动者要求履行合同时，用人单位可以以支付经济赔偿金的方式提前结束劳动合同。综上可见，根据《劳动合同法》的规定，劳动者在用人单位是否履行继续劳动合同，或者个人在集体合同签订或者不继续履行时没有拥有充分的谈判话语权，不能申请用人单位或者职工代表大会或者全体职工对其个人权益问题进行讨论，或者启动程序。

依据相对法律保留原则，在没有上位法规定的情况下，企业自然会按行政规范性文件的要求划分管理岗位，否则属于违反“合法性原则”。然而，该行政规范性文件设定的程序实质上侵害了公民的合法权益则属于违反程序法定原则。因为作为法律保留原则统摄的退休领域，其合法性原则的具体内涵还需要进行商榷。实行退休制度不能只依靠实体法。特别是在给付行政的法律体系尚不完备时，给付领域的法治任务就不应该只集中于研究相关法律规范的原理、原则与干预行政有何不同，以及规范体系应该如何织密等问题的研究，还应该充分考量如何设置给付行政程序来保障公民权利问题。给付行政领域的实体法与程序法缺一不可，不能有所偏颇。实体法的“裸奔”，既不利于给付行政领域的法治建构和社会政治目标的达成，也不利于我国行政程序法制全面建构。本案中，苏劳社险〔2003〕8号规定的由企业进行岗位报备的内部程序缺乏透明性和参与型，存在危及职工合法权益的风险。退休制度中用人单位向行政机关的报备程序是行政机关获取退休人员工龄、岗位等关键信息的环节，因此应该由退休人员自己填写信息或者必须退休人员知晓的情况下才能上报。面对职工具有高度个人化的申请，用人单位应该先建立相应的答复机制。这种程序从性质上不是单纯的企业内部程序，而应由法律、行政法规要求用人单位建立。而无论是苏劳计〔1995〕57号还是苏劳社险〔2003〕8号设定的程序只是一种用人单位单方报备程序。这样的程序令行政机关、用人单位与公民之间无法形成信息互通与关系互信的伙伴关系。在本案一审时，陈×就以本人未在相关退休审批表格中签字为由提出退休审批行为违法的主张。一审法院认为：职工本人是否提出退休申请并非审批退休的法定要件，对该主张不予采信。在其他案件中，职工因没有在退休审批表上签字而提起诉讼，人民法院也认为职工在其退休审批表上签字仅是为了维护职工对其自身退休事项的知情权，而不能以职工退休审批的前置条件为由驳回了原告的诉讼。综上，我国退休报备程序的设置还需要进一步优化。比如可在给付行政中设置更多的对立调控手段，将公民公法上的权利与行政机关的权力之间对抗性的法律关系植入退休审批程序中，借由公民对其权利的保护意愿，促进行政机关实现民生社会之目标。

3.人民法院放弃对行政规范性件进行审查时，人民检察院应遵循相对法律保留原则督促其进行审查

在检例第167号中，检察机关坚持认为用人单位、行政机关和人民法院都应该认定陈×的管理岗位性质。经检察机关调查表明，2007年至2014年期间，悦达投资公司在不同的文件中任命陈×为财务审计部经理、公司财务总监等职务，在办理退休手续时正享受着公司副部长待遇。苏劳社险〔2007〕24号第12条第1项与国发〔1987〕104号文规定的女职工50岁退休的规定并不完全一致。我国已经进入老龄社会并且人口老龄化的难题在短期内无法改变。根据国家统计局数据，2022年我国65周岁以上老年人口占比为14.9%，达到14%深度老龄化标准。我国养老保障账户收支采取的是现收现付制度，除了劳动者、用人单位缴纳的费用之外，其他费用由国家财政负担。我国政府不仅要对庞大的退休老年人群体提供保障，也要平衡养老保险账户的收支问题。据人社部门统计，我国实际上的平均退休年龄只有54岁，属于世界上平均退休年龄比较低的国家。新加坡法定退休年龄62岁，日本法定退休年龄65岁。我国退休年龄偏低一定程度造成人力资源的浪费，也增加了财政负担。新中国建立之后我国人口出生最高峰期是1970年。当年出生人口约为2900万人，致使全国人口达致8.18亿。据此推算，在2020-2030年期间，我国将先后迎来女性职工、女性干部以及男性劳动者的退休高峰期。1995年《中华人民共和国劳动法》没有规定强制退休年龄，而以合同方式由用人单位和职工双方约定方式为准。根据我国对骨干教师、医生、科技人员以及女性技术人员延长退休年龄的规定，苏劳社险〔2007〕24号第12条第1项并没有较多的增加企业负担，也没有明显减损公民的退休权益。单单就法定退休年龄来看，苏劳社险〔2007〕24号并没有突破国发104号文的规定，只是增加了对工人岗职工转管理岗的认定标准。但是，劳计〔1995〕57号、苏劳社险〔2003〕8号规定的报备程序与2009年第二次修正的《中华人民共和国工会法》（以下简称《工会法》）的规定并不一致。人民法院若认定企业报备程序中经过职工代表大会是法定程序的话，就应该依据《工会法》对两个规范性文件规定的程序进行合法性审查。因为《工会法》第19条第2款规定，只有“法律、法规规定应当提交职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定的事项，企业、事业单位应当依法办理”。也就意味着没有法律、法规的强制性规定，职工大会或者职工代表大会不一定会审议岗位性质问题。本案检察机关查明悦达集团从未召开过职工代表大会对企业管理技术岗位和生产操作岗位进行划分就是一个例证。

近年来，我国关于退休问题的行政争议、民事争议不断涌现，还有快速增长、矛盾不断积累的趋势。人民法院审查退休案件时，基本放弃对行政规范性文件的合法性审查；人民检察院在对此类争议进行监督时又找不到实质性化解的理论依据。检例第167号的出台，唤醒了《宪法》第44条除了退休权利保障之外的制度性保障意义，也引发了理论界和实务界在退休制度中适用法律保留原则的创新方法之关注。检察机关借助层级化的法律保留原则，监督人民法院对行政规范性文件设置非法定程序进行实质合法性审查，督促人民法院织密依法律实施退休制度的审查网络的做法，值得各方学习研究。当人口老龄化已然成为人类社会的常态，激活《宪法》第44条的相对法律保留原则作为扩展行政抗诉制度中合法性监督的依据，必将造福于国家和老年人群体。因为适用法律保留原则比基本权利保障路径，对于司法机关而言更具约束力。我国宪法的基本权利只具有间接效力，司法机关无法直接依据宪法基本权利审查行政行为（包括抽象行政行为）的合法性。但宪法上的相对法律保留原则对司法机关有约束力。作为法律监督机关的检察院可以督促审判机关审查与上位法不一致且侵害公民合法权益的行政规范性文件的合法性，以便贯彻落实《宪法》第44条制度性保障意义，全面提升我国退休制度依法实施的规范化、透明化和法治化水平。